刘盈

摘要：“两小无猜”条款可以避免青少年之间因好奇或相爱而误尝禁果而动辄受到刑法处罚，终生背负“性罪犯”的烙印，现行法律的规定却过于简单，缺乏操作性。本文考察我国台湾地区和美国的规定，就完善完善国内相关提出建议。

关键词：两小无猜；性犯罪；年龄

中图分类号：D997.9；C913.5文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0175-02

（一）我国台湾地区

台湾地区的“两小无猜”条款是1999年4月23日增订的法律条文，正式的条文在台湾地区“刑法”“妨害性自主罪”第227条及第227-1。因为在该“刑法”第227条中规定了和未满16岁的人发生性行为者，不论其为自愿或强迫，都一样是有罪的。但是由于可能双方都是未成年的小孩，只因好奇或相爱而误尝禁果，故“刑法”227-1条规定，18岁以下，减轻或免除其刑。更重要的是，此罪为自诉罪，公权力机关不得越俎代庖，径行提起公诉。由于犯下例外的人都还是未成年的小孩子，有如两小无猜一般，故将其称之为“两小无猜条款”。

1.若本罪之加害人为未满十八岁，则属告诉乃论之罪。其立法目的在于，像这样两情相悦的情况，双方又都未成年，根本不应用刑事制裁的方式来解决，应让被害人自行斟酌其具体情况，决定是否要对加害人提出告诉，国家不可迳行发动其刑罚权来追究加害人之责任。

2.明定十八岁以下之未成年人犯此罪时，减轻或免除其刑。如此一来，即使被害人或其父母仍执意要告而进入了诉讼程序，法官也必须斟酌具体个案，减轻或免除加害人之刑责。

（二）美国

美国针对儿童性犯罪的法律是发达国家中最严厉的，被判强奸和儿童猥亵罪的人将被长期监禁，并且，美国现在很多州已经着手修改法律，强奸儿童最严重的惩处将是死刑。被释放后他们将作为性犯罪者被登记存档，这意味着他们的名字、相片和地址在网上公布，以便父母们查实是否有猥亵儿童者住在附近，可以说是“一次犯过终生受惩”。

美国一方面严厉的针对儿童的性犯罪，另一方，也对作为加害人的未成年人网开一面，对未成年人实施的性犯罪给予特别考虑。

美国版的“两小无猜”条款又称为“罗密欧与朱丽叶条款”（Romeo and Juliet laws）。美国德克萨斯州规定[1]，青少年之间彼此主动的性行为，即便一方或者双方未成年，只要任何一方并非登记在案的性罪犯（sex offenders）、双方年龄差距不大于四岁，及两人当时年龄在十四岁以上，行为者无权威的地位，就可免于行性侵害的指控。

加利福尼亚州规定，与不满18周岁的发生性关系被确定为非法的性关系，但是“如果发生性关系的儿童与性侵害者的年龄差距大小不超过三岁，侵害人的这种行为将被认定为轻罪”。俄克拉何马州也有类似的规定，“如果已满14岁的人同意，不满18岁的未成年人与其发生性关系，不能被判为强奸罪”。[2]

（三）比较与借鉴

比较我国台湾地区和美国的规定，我们不难发现，虽然两地都对性侵害未成年人的行为进行严厉的惩处，但是对于作为加害人的未成年人，往往能采取相对宽松的态度，也不约而同的规定了“减轻或者免除条款”，其目的正如“罗密欧与朱丽叶条款”所言：为了避免两个自愿的年轻人之间的性行为被粗暴的定义为犯罪，同时保护他们不被认定为性侵害者，记入档案，进而影响幸福和前程（Romeo and Juliet laws and clauses concern young adults or teenagers who are a few years apart and have willingly had sexual relations.The purpose of Romeo and Juliet provisions is to prevent a sexual act that occurred between individuals with a few years age difference from being considered a criminal offense.One of the most significant protections a Romeo and Juliet provision can offer is a guarantee that a convicted individual will not have to register as a sex offender.）。二者有以下区别：第一，是否有具体年龄差距要求不同。美国的条款有相关的要求，比如德州要求四岁，加州要求三岁的差距，超过这个年龄差，即使双方同意，也仍要以性侵儿童处以重罪。第二，是否是能转为自诉案件不同。我国台湾地区规定，未成年人之间自愿发生性关系是自诉案件，意味着如果被害人提起诉讼，“加害人”仍要承担责任。现实中也确实有些家长更存着报复的心理，执意使对方接受处罚而提告。美国的规定更为简单明了——不能判定为强奸罪。第三，是否有“滥用

权威（信任）条款”不同。美国有相关规定，要求行为者无权威的地位。

二、对国内少年司法的借鉴意义

（一）现行法律相似的规定

在2000年最高法颁布的《关于审理强奸案件有关问题的解释》中规定“对于已满14周岁不满16周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第十七条、第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”2013年《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》再次强调了“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪”。

（二）存在的问题

与我国台湾地区和美国相比，国内的规定显得过于简单，怎么定义“偶尔”？以三次作为是否属于偶尔的分界点，该认定是否合理？什么才算“情节轻微、未造成严重后果”？幼女怀孕算不算严重后果？幼女及其父母已经谅解的情况下，是否还要追究刑事责任？过于简单笼统的规定，使得该规定在实践中缺乏可操作性。

三、构建我国的“两小无猜”制度

（一）理论基础

第一，符合时代潮流。近200年来，人类两性的青春发育时间明显提前了，性成熟的提前导致青初次性行为的提前，两小口情到浓时，因一时激情而触犯法律，不必动辄以刑罚来惩处，这也是近年来的大势所趋。

第二，避免终身标签。研究发现，一般民众并不认为，因两情相悦发生性行为的青少年，必须被以罪犯对待[3]。“两小无猜”除罪化能有助避免青少年因一时冲动，终生背负性罪犯的烙印，对青少年后续的成长造成不可挽回的伤害。

（二）构建设想

在我国性同意年龄相对较低的现实下，笔者认为，将两者的年龄差设定为四岁且幼女年龄不能低于12岁为宜，具体可以规定为：行为人与已满十二周岁不满十四周岁的幼女发生性关系，与幼女年龄相差四岁以内的，不认为是犯罪。另外要注意的是排除条件：一是二者不存在金钱交易，确为两小无猜；二是行为人无性侵害前科。

[参考文献]

[1]What are Romeo and Juliet laws？[EB/OL].http：//criminal-law.freeadvice.com/criminal-law/violent_crimes/romeo-and-juliet-law.htm.

[2]韩晶晶译.美国儿童性侵害案件处理指南[EB/OL].青少年维权网，2012-06-08.

[3]蔡云卿.浅论“修复式正义”运用于“两小无猜”性行为事件之可能性——兼论“两小无猜”性行为除罪化之问题[Z].台湾地区法律扶助基金会花莲分会.