汪家乐

摘要：财团法人从事营利行为有利有弊，将财团法人行为的目的与手段分开来考察，能够更加清晰的认识财团法人的营利行为，进而评判其效力。在财团法人营利行为的类型化判断中，以实现捐助目的为目标的营利行为是有效的，而非以实现捐助目的为目标的营利行为则是效力有瑕疵的行为。非以实现捐助目的为目标的营利行为应是无效的行为，而非可撤销行为。

关键词：财团法人；营利行为；目的外行为；效力

中图分类号：D913文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0090-03

自20世纪80年代西方国家实施福利制度改革以来，非营利组织变得更加商业化了。但是按照“非营利组织创造社会价值，公司创造经济价值”的二分法，过去对非营利性组织的营利行为基本上是禁止的。[1]《中华人民共和国民法总则专家建议稿》第84条将财团法人界定为非营利性法人，那么财团法人能否从事营利行为就是一个值得探讨的问题。财团法人从事营利行为有利有弊，从不同国家（地区）的立法来看，有肯定财团法人营利行为的效力的，也有否定财团法人营利行为的效力的；从学者的态度来看，有对此表示理解和支持的，也有对此表示担忧的。本文将对这一问题进行探讨。

一、财团法人行为的类型

根据财团法人行为的目的，可以分为以实现捐助目的为目标的行为和非以实现捐赠目的为目标的行为。根据财团法人行为的手段，可以分为营利行为和非营利行为。在这里需要说明的是，营利一词包含三重含义：作为目的的营利、作为过程的营利和作为结果的营利。作为目的的营利所强调的是一种主观状态，强调的是营利目的；作为过程的营利强调的是资本的运行，也即初始点上的资金与最终获得的资金之间的过程；作为结果的营利强调的是利润分配，如果向相关主体分配利润则为营利。[2]人的行为离不开一定的目的，财团法人实施营利行为的目的也是要获得利润，但是，获得利润的目的是为了实现捐赠人的捐助目的，可以说，获取利润是直接目的，而实现捐赠目的才是终极目标。因此，这里的营利是作为目的的营利和作为手段的营利，只不过，营利目的是为了实现捐助目的而存在的，所获收益都应当最终用于其目的事业。

虽然财团法人的目的并不仅仅局限于公益目的，也可能是私益目的或互益目的，但我国理论通说将财团法人的目的局限于公益目的。[3]捐赠目的是在设立财团法人是主管机关需要审查的事项，而本文讨论的是财团法人的营利行为，也即财团法人已经依法成立。在我国将财团法人限于公益法人的理论背景下，非以实现捐赠目的的目标既包含了非公益目标，也包含了捐助目的之外的公益目标。因此，将财团法人行为的目的与手段分开来考察，能够更加清晰的认识财团法人的营利行为，进而评判其效力。同时，财团法人从事营利行为，对其公益形象有所损害，而将其行为的目的与手段分开讨论，更能为人们所接受。

二、财团法人营利行为的效力

（一）财团法人营利行为的效力

1.财团法人实施营利行为的利与弊

财团法人的制度价值除了实现设立人意志的永续之外，还包括财团财产的安全性。这就要求对捐助财产的适用进行限制。我国财团法人主要通过以下几种方式实施营利行为：第一，直接提供经常性的社会服务并收取费用；第二，运作基金，进行投资；第三，开展与财团法人宗旨相关的活动并赚取收益。从事营利事业就要及时捕捉商机，而商机是稍纵即逝的，这就要求市场参与者及时的调整自身的经营方向和策略。财团法人是财产的集合体，不存在一个由利益相关者组成权利机构。这就意味着在市场行情发生变化的情况下，财团法人不能够及时调整自己的经营策略、财产规模等，因此可以说，财团法人并不适合从事营利活动。同时，在市场中风险无处不在，收益越高意味着风险越大，财团法人参与市场，进行投资等营利活动可能会获得丰厚的收益，也可能会血本无归，与财产的安全性这一制度价值相悖。而财团法人在自己提供的服务、开展的活动中赚取利润则是与财团法人的公益形象相悖的，对其社会公信力无疑是一种损害。

财团法人若是不开展营利活动而仅仅依靠他人捐助的财产来开展活动，一旦其支出大于收入，就会使得财团法人的财产规模不断缩小。同时，货币具有时间价值，随着时间的推移，没有足够的收入保证，财团法人的财产规模就会相对缩小。况且，随着越来越多的商业性企业涉足社会服务领域，财团法人所面临的竞争压力越来越大，而政府改革和社会对市场机制和商业企业管理的推崇使得财团法人的资源供给方式发生了变化。这些都迫使财团法人不得不从事营利活动。

2.国内外立法对财团法人营利行为的不同态度

各国（地区）立法对财团法人从事营利行为的态度有以下几类：一是绝对禁止，即严格禁止财团法人从事任何营利活动，以菲律宾为代表；二是原则上禁止财团法人从事营利活动，但是与财团法人目的相关的除外，以我国台湾地区为代表；三是附条件许可，即原则上允许财团法人从事商业活动，但是其收益必须用于更广泛的非营利目的，以德国、日本为代表。附条件许可是目前大多数国家的立法选择。而约束财团法人营利行为的规则包括：最终用途规则，即财团法人应将其所获收益用于其目的事业；目的关联性规则，即财团法人应当在目的范围内开展营利活动或者营利活动应与法人目的相关；和副业特权规则，即财团法人的营利活动只能是其副业，而不能成为主业。[4]也就是说，绝大多数国家并没有严格禁止财团法人从事营利活动，而是通过一定的规则来对其营利活动的范围、目的或者规模进行限制。

我国对财团法人营利行为的态度散件于各规范性法律文件中。2004年《基金会管理条例》第28条规定：基金会应当按照合法、安全、有效的原则实现基金的保值、增值；2012年民政部《关于规范基金会行为的若干规定》对基金会的交易做了规定；《企业所得税法》第26条规定：符合条件的非营利组织的收入为免税收入；2009年《财政部、国家税务总局关于非营利组织企业所得税免税收入问题的通知》明确了非营利组织企业所得税的免税范围；2014年《财政部、国家税务总局关于非营利组织免税资格认定管理有关问题的通知》明确规定非营利组织获得税收优惠的条件之一是“取得的收入除用于与该组织有关的、合理的支出外，全部用于登记核定或者章程规定的公益性或者非营利性事业”。基金会是财团法人，而非营利组织也包含了财团法人。因此，我们可以得出这样一个结论：我国并没有严格禁止财团法人从事营利行为，但是其从事营利行为所获受益应当用于其目的事业，且坚持的是最终用途规则。

3.财团法人营利行为的效力

笔者认为，财团法人可以实施营利行为。而对于财团法人营利行为效力的判断，除应符合一般法律行为的有效要件外，应从主客观两个方面进行判断。从主观上讲，财团法人实施营利行为的目标是通过营利行为获取收益，以实现捐助目的。从客观上讲，其所实施的营利行为应当符合财产的安全性价值。

就主观方面而言，包含了两重目的，一是直接目的，即获取营利，以实现财产的保值、增值；二是终极目标，即实现捐助目标。虽然如上文所言，约束财团法人营利行为的规则包括最终用途规则、目的关联性规则和副业特权规则，但是，笔者认为我国应当以“目的关联性规则”作为约束财团法人营利行为的规则，但是，其行为与捐助目的是否具有关联性，应当从客观上加以判断。理由如下：第一，若财团法人的管理者基于非以实现捐助目的的目标实施营利行为，就可能发生价值指导的错误而违背财团法人的捐助目标或者损害财团法人及其受益人的利益。在这种情形下，若是财团法人的管理者迫于某种压力将所获收益用于财团法人的目的事业，基于最终用途规则，这类行为就有可能被认定为有效。这样就会使得财团法人的制度价值大打折扣。第二，若是坚持副业特权规则，而不顾财团法人实施营利行为的目的和方式，这样就可能会损害财团法人的公益形象，而且违背财团法人实现捐赠人意志的制度价值。

就客观方面而言，财产的安全性是财团法人首先应当考虑的问题。这是因为财产是实现捐助人捐助目的的基础，没有足够的财产作支撑，捐赠人的捐助目的就成为水中之月。而且财团法人作为一个独立的民事主体，其管理者也负有保障财团法人财产安全的信义义务。为了保障财团法人财产的安全，就要求管理者在从事公益活动时应当维持财团法人财产的规模；在从事营利活动时，应当从事风险较小的活动，确保本金能够收回，并能获得适当的收益[5]；还要求管理者应当适当的作为，不得因不作为而使财团法人的财产因货币贬值等因素而蒸发。

综上所述，笔者认为，在财团法人营利行为的类型化判断中，以实现捐助目的为目标的营利行为是有效的，而非以实现捐助目的为目标的营利行为则是效力有瑕疵的行为。

（二）非以实现捐助目的为目标的营利行为的效力

如上文所属，非以实现捐助目的为目标的营利行为是效力有瑕疵的行为。在我国民法理论上，效力有瑕疵的行为包括无效行为、可撤销行为和效力待定的行为。由于效力待定的行为需要有处分权的主体的外部行为来确定其效力，而财团法人是一个独立的民事主体，他人对其财产不存在独立的处分权，因此，非以实现捐助目的为目标的营利行为不属于效力待定的行为。

笔者认为，非以实现捐助目的为目标的营利行为应属于无效行为，而非可撤销行为。理由如下：第一，财团法人的制度价值之一是实现捐助人意志的永续，这就要求财团法人的一切活动必须围绕这个实现捐助目的这一主体进行。而非以实现捐助目的为目标的营利行为从主观上来看并不是为了实现捐助目的，若是将其作为可撤销行为对待，那么这类行为就有可能有效，这实际上是对这一制度价值的违背。第二，立法者设计可撤销合同制度所倾向的是撤销权人不行使撤销权而使合同有效。[6]财团法人的营利行为所产生的结果是双方的债权债务关系，那么这种债就必然是合同之债，因此，可撤销合同制度所秉持的这一理念也能适用到财团法人的营利行为。也就是说，若是立法将财团法人的非以实现捐助目的为目标的营利行为确认为可撤销的行为，那么这一制度的价值理念就必然会对人们判断这类行为的效力产生影响，尽量使这类行为有效，而这又是违背财团法人制度的价值的。第三，合同无效与可撤销区分的关键是看合同是否损害了法律，是否损害了第三人利益和社会公共利益。同样是基于第二点的理由，这一判断也可以适用到非以实现捐助目的为目标的营利行为的效力判断上。若非以实现捐助目的为目标的营利行为为可撤销行为，赋予其产生效力的可能性，那么社会公众就会因财团法人的制度价值被篡改而对设立财团法人或者捐助持谨慎态度，对于人们捐助的积极性将是一个极大的打击，对于社会公共利益也将产生极大的损害，因此应当将其作为无效行为对待。第四，财团法人制度在我国尚未构成一个体系，对财团法人制度的理论演技也不够深入，实践经验更是贫乏，人们对财团法人的认识并不够全面和深入，对其制度价值把握的并不透彻，并没有形成财团法人是要实现捐助人意志的永续这样一种观念。在这种背景下，贸然的将此类行为作为可撤销行为，可能会导致其制度价值的流失。

综上，笔者认为，非以实现捐助目的为目标的营利行为应是无效的行为，而非可撤销行为。

[参考文献]

[1]曾军，梁琴.非营利性组织的营利行为有效性判断[J].西南政法大学学报，2009（6）：98-102.

[2]李政辉.论作为基础区分概念的营利[J].法学论坛，2012（4）：59-64.

[3]马俊驹，余延满.民法原论（第四版）[M].北京：法律出版社，2010：115；魏振瀛.民法（第四版）[M].北京：北京大学出版社.北京：高等教育出版社，2010.81；王利明等.民法学（第三版）[M].北京：法律出版社，2011.61.

[4]刘利君.财团法人商业行为的法律规制[J].法学杂志，2014（1）：126-133.

[5]夏利民.财团法人的制度价值及其影响[J].重庆社会科学，2008（8）：59-64.

[6]罗昆.合同效力瑕疵制度中的类型思维及其问题[J].法学评论，2010（6）：113-123.