戴贤霖+张丽君

摘要：在4D打印技术下，能够在触媒条件下自组装变形的4D打印物会对专利侵权判定理论带来一定的影响。直接侵权判定理论和间接侵权判定理论的保护范围不能有效及于处在非侵权状态的4D打印物。通过立法修改权利要求书撰写方式以及对直接侵权判定理论进行扩大解释是两种可行的保护路径。利用税收归宿理论对上述两种保护路径分析后得出的结论是后者实现成本更低，并且达到效果相同，为优选路径。

关键词：4D打印；专利侵权判定；扩大解释

中图分类号：D923.42文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2017）02-0040-03

一、提出问题：4D打印技术带来的专利侵权判定的困境

（一）4D打印技术的概念

众所周知的3D打印就是指以计算机辅助设计模型为对象的数字驱动的增材制造。但3D打印技术缺点在于其产品完成后，形状、结构等不能改变。4D打印技术则是在3D打印多样化“墨料”的基础上增加一种随时间或随环境参量变化而改变其特性和自组装的能力，其核心在于能创造出在打印完毕后其存在模式可通过自主调整发生改变的物体。目前，国外已经可以利用4D打印技术成功设计制造裙子、首饰，而国内相关应用专利也已经崭露头角。我国的浙江大学研究团队在该领域已有相应的研究成果。

（二）4D打印技术下侵权判定理论的困境

与3D打印物的静态特性不同，4D打印物在满足一定的触媒条件后会随着时间的推移展现预设的形变。如果4D打印物本身预设的最终形状落入专利权之保护范围，那么其就具有侵权可能性。正因为如此，传统的侵犯专利权之归责原则会导致对打印物制造者（以下简称制造者）和触媒条件提供者（以下简称触媒者）的侵权行为无法规制的困境。按照全面覆盖原则，4D打印物被制造出来以后尚未处于侵权状态，而是待触媒条件被提供后才成就侵权条件。权利人以全面覆盖原则之盾无法保护其专利技术方案，直接触及尚未发生形变的4D打印物。

当权利人转身以专利间接侵权理论寻求救济时又会发现其捉襟见肘。在初始状态未发生侵权形变的4D打印物尚且未发生直接侵权，在该种情况下，既然不存在直接侵权行为，那么间接侵权理论便无法起到相应的规制作用。因此，该情形无论以直接侵权理论抑或间接侵权理论均难以完满解决。

二、4D打印技术下专利侵权判定的保护范围

（一）直接侵权理论的保护范围——全面覆盖原则与等同原则

目前，世界各国基本上形成了一种共识，即侵犯专利权的行为包括两种类型：相同侵权和等同侵权。相同侵权，是指在被控侵权的产品或者方法中能够找出与权利要求记载的每一个技术特征相同的对应技术特征。等同侵权，是指与专利技术相比较是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，到达基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术方案。以上两种侵权行为类型之判定方式，本文称之为专利直接侵权判定理论，它们共同构成了直接侵权理论的保护范围。

对于一个在触媒条件下会随着时间而改变外观形态的侵权物，以直接侵权判定理论进行判断存在逻辑上难以自洽之处。假设某4D打印物其初始形态为A，经过一定的媒介触发的最终形态是B，同时B的技术特征或者形状特征落入专利权的保护范围，此时处于A形态的4D打印物只有在通过触媒者之手后才被认为落入专利权的保护范围。在触媒条件尚未成就之时，4D打印物处于非侵权状态，并没有形变成预设形状，按照全面覆盖原则理应得出初始态4D打印物并不侵权的结论。

而等同原则也同样无法对此进行调整。等同原则的作用是在对权利要求的保护范围作正确解释的基础上，进一步扩张权利要求的保护范围。虽然适用等同原则时也可以参考说明书和附图的内容，同时不必仅仅限于说明书和附图的内容，但是等同原则的范围仍以全面覆盖原则为基础。而4D打印物在非侵权状态时是完全没有落入专利技术的保护范围的。

（二）间接侵权理论的保护范围——辅助侵权

那么专利间接侵权理论能不能妥善解决该问题呢？所谓间接侵权，是指行为人行为本身并不构成侵犯专利权，但却诱导、怂恿、教唆他人实施专利侵权行为。从各国的规定来看，相关的专利间接侵权行为范围都是限于销售、提供某种与专利相关联的“产品”或“物品”的行为，不包括除此以外的诱导、怂恿、唆使等中间行为。如果可以将4D打印侵权解释为辅助侵权即可适用间接侵权理论。

若以辅助侵权解释，则需要将初始态4D打印物视为“重要零部件”，又引发一个逻辑问题：为何要将其初始态定义成重要零部件？这假设就如同说手紧握起来成为拳头的时候手不是手，而是“重要零部件”一样荒谬。因此，初始态4D打印物不能定义为“重要零部件”。

那么触媒条件能不能视为是“重要零部件”？答案是否定的。触媒条件仅仅是一种促进作用，并没有作为任何的物质嵌入4D打印物的物理结构或者改变了4D打印物的化学特性。无论是其初始态还是最终的侵权状态，4D打印物始终是其本身。因此，触媒不可以定义成零部件。同时，以间接侵权的观点来看，必须要给触媒者分配责任，然而其并不容易厘清责任。制造者已经完成了绝大部分的侵权准备，触媒者对侵权所作的“贡献”微乎其微。

传统的专利直接侵权和间接侵权理论均不能妥善解决4D打印侵权问题的原因在于，其二者均预设侵权物作为一个静态物存在。权利要求的技术特征以文字符号的形式被记载在权利要求书中。文字符号即便其含义上带有一定的模糊性，也只是在一定的范围内波动。更何况权利要求书的含义确定性更为突出。正是，严格确定的文字符号的含义阻碍专利权人行使权利。

三、在4D打印下的专利侵权判定理论出路与选择

（一）在权利要求书中添加内容以延及4D打印技术的保护

对4D打印侵权采取新的撰写方式或者直接添加相应的权利要求是在遵循专利侵权判定理论下的出路。如果将技术方案的保护以改进权利要求撰写形式的方式来应对4D打印技术的侵权，将会面临两方面的问题。

1.撰写方法问题

权利要求书记载的是技术方案，这些技术方案以独立权利要求或者从属权利要求的形式展现。独立权利要求提供最广泛的保护，但从权利要求的撰写形式或者说专利制度也可以推知，即便是独立权利要求所保护的对象也只是一个封闭集合。权利要求的撰写要求记载技术方案的必要技术特征，其形式一般为“一种XXX，包括A、B、C，其特征在于D、F”。这样的撰写方式表明专利权的保护范围是一个有限的集合。

因此，要使得权利要求延及至4D打印技术形式的侵权物，则需要在独立权利要求内添加诸如“该技术方案延及至所有以4D打印制造之变形物”等类似表述。该种表述目的是为了扩大权利要求的保护范围，使之覆盖到所有4D打印形式的侵权物，其保护范围要比原有独立权利要求更广。但这有违背专利制度目的的嫌疑。

然而，权利要求的撰写要求是专利制度的目的之反映。专利制度最根本的目的是促进创新和经济发展。在我国专利法第一条就写明了立法宗旨：“为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法。”在独立权利要求中添加延及保护的表述实则会打破专利权人和公众之间基于专利公开文本的契约，违背了专利制度的目的。若果要突破现行写法，其也应基于法律的规定，在这种选择下，立法成立必须面对的问题。

2.立法成本问题

增加延及保护的表述的基础必然是法律的支持。但任何的立法行为都会耗费成本，同时受制于国家立法资源的分配。立法成本是指立法过程中的全部费用的支出。一般来讲，立法成本包括直接作用于立法过程的成本和机会成本。直接作用于立法过程的成本，包括为“立法机关运转及其立法工作人员的所支付的全部费用、收集立法信息和立法资料以及形成立法草案的费用、审议立法草案与修订立法文本的费用、制作法律文本的费用以及公布与传播法律、法规的费用”。同时，我们也要考虑该项立法的收益是否大于该项立法的成本。面对立法的风险，那么我们能不能寻找更好的解决方式？

（二）对专利直接侵权判定理论进行扩大解释

1.直接侵权判定理论扩大解释的必要性

全面覆盖原则的目的本身是在于通过明晰专利权的边界以维护专利制度中专利权人与社会公众的利益平衡，面对4D打印侵权如果仍墨守于对全面覆盖原则进行严格的解释，则又成为打破平衡的一根羽毛。基于此，通过对专利直接侵权判定理论进行扩大解释可以有效解决上述问题。

2.直接侵权判定理论扩大解释的内涵与解释

专利直接侵权判定理论的扩大解释主要是指在4D打印侵权物最终形态落入专利权的保护范围的情况下，将专利权的保护范围扩展至所有初始态4D打印物的解释从而将侵权责任主要归责到4D打印侵权物的制造者。将侵权责任主要归责到制造者主要存在两方面的考虑。

第一是4D打印侵权物制造者不仅仅是侵权损害的始作俑者，而且由于4D打印侵权物侵权行为的集成度高的固有特点，所以制造者应该承担与其侵权行为相适应的责任。所谓的集成度高是指制造者将这种隐秘但毕其功于一役的侵权行为集中于同一个实体或者说步骤。4D打印侵权物在其完成之时已经具有侵权的可能性，同时其并非间接侵权里面所谓的零部件，而是完整的侵权实体，只是其没有触媒条件，无法展现其侵权之面目。触媒者由于这种高集成度的侵权行为而将其过错降到了最低，甚至已经没有过错。上述情况属于专利共同侵权而共同侵权则以过错责任原则作为归责原则。过错是使侵权人承担损害赔偿责任的唯一的归责事由，除非法律有特别的规定。因此，触媒者除非在与制造者具有明显的共同故意的情况之外，不应该承担侵权责任。

第二是讨论在侵权不停止的情形下，制造者承担责任后对触媒者的影响。4D打印技术目前因其柔性与变形的特点，目前已经准备应用于心脏支架等具有公共利益的医疗产品。在涉及公共利益时，侵权可以不停止。“这是一个更加宽广的观察视角，专利权人只有一个，而侵权人则可能有不同的人，甚至可能涉及到公众。事实上，专利侵权不停止在中国司法上为数不多的实践例，就是以“公共利益”为理由的。”该种情况也有学者认为“正如规则只是在添附行为发生后，他人之物不能或不宜与新物相分离时方能适用一样，专利‘侵权不停止同样是限定在专利技术方案已不宜或不能从侵权产品中被‘剥离的情况，并非针对全部专利侵权行为。”但无论哪种观点，4D打印侵权涉及到侵权不停止的问题是毋庸置疑的。普遍认为，如果法律将一项责任规定某一责任方来承担后便能如法律制定者所愿的进行责任分配。但事实真的如此吗？在讨论这个问题之前，我们先来看看经济学上的税收归宿问题。

税收归宿是指税收负担如何在组成市场的不同人之间分配。我们假设：政府对冰淇淋市场进行征税。冰淇淋市场有提供冰淇淋的卖者和购买冰淇淋的买者。如果政府直接对卖者销售的每一个冰淇淋征税0.5元，税收对卖者产生了直接影响。由于对卖者征税提高了生产和销售冰淇淋的成本，因此，税收减少了每一种价格下的供给量。在任何一种冰淇淋的市场价格下，卖者的有效价格——他们在纳税之后得到的量，要降低0.5元。特定地，一个冰淇淋的市场价格正好是3元，卖者得到的有效价格将是2.5元。为了诱使卖者供给任何一种既定的数量，现在市场价格必须高0.5元，以弥补税收的影响。买者并没有被征税，因此在任何一种既定价格下，冰淇淋的需求量是相同的。假设本来市场价格是3元时，需求量是100只，达到均衡状态。如果为了生产100只冰淇淋，卖者的市场价格为了抵消税收的影响而提高到3.5元才能获得激励，但同时由于价格上涨，需求量也在下降，此时需求量少于100只。这样整个市场就处于非均衡的状态——生产量多于需求量。非均衡的市场会自我调节达到动态的均衡状态。所以，市场价格将会比3.5元低，但肯定比原本的3元要高，不然无法形成足够的激励。我们发现，虽然卖者向政府直接支付了全部税收，但卖者与买者分摊了税收负担。同样地，政府直接向买者征税0.5元，买者考虑的是实际支付的价格，所以相当于在原来价格高0.5元的价格来确定需求量，需求量肯定下降。市场为了进行均衡，需求量的降低导致卖者降低价格。均衡价格会介于2.5元到3元之间。卖者不可能完全承受0.5元的税收，同时2.5元的价格水平会导致市场供给不足而处于非均衡状态。这个例子表明，公共争论中往往忽略了税收归宿这个最基本的结论：立法者可以决定税收来自买者还是来自卖者，但他们不能用立法规定税收的真正负担。确切地说，税收归宿取决于供给和需求的力量。

我们可以发现待讨论的情况类似于税收归宿。回到在侵权不停止的情况下，如果法律将责任落在制造者，根据市场规律，制造者是会转嫁到触媒者或者说使用者身上的。在侵权不停止的情况下，制造者会有更多的机会与触媒者进行博弈。即便法院将责任落到制造者的头上，最终在侵权不停止的情况下，基于供求关系还是会转化为成本而与触媒者共同承担。因此，从这个角度看，不论触媒者的过错，只要惩罚制造者就可以获得相同的规制效果，从而让法院在触媒者过错认定的泥潭中抽离出来。

通过上述讨论可以发现利用对直接侵权判定理论的扩大解释而规制4D打印侵权比借助立法改变权利要求的保护范围更为经济，而且达到了相同的效果。因而，对专利直接侵权判定理论进行扩大解释是优选路径。

四、结语

法以社会现实为调整对象，法是第二性调整规则。面对科技的发展，第二性的法律也要进行相应的调整以适应可能出现的新情况。我们在讨论法律问题时，要站在法官的立场上，在现行法的框架内，通过对现行法律的逻辑推演，针对现实生活中所发生的法律问题或纠纷推导出最为妥善、最有说服力的结论。在4D打印的语境下，将全面覆盖原则进行一定的扩大解释使直接侵权理论焕发新的生命是对解释论的实践。“如果我们能够明确某一产业的共性特征，那么法律调整的最佳途径有时候可能正是通过适用这些界限分明的规则。而在另外一些情形下，则最好通过在个案中适用灵活的标准来实现。”

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