文/徐歌旋/

律师在场权的正当性和必要性

文/徐歌旋/

律师在场权有广义和狭义之分，广义的律师在场权涵括刑事诉讼的整个过程。而狭义的律师在场权，也就是本文语境下的律师在场权，仅指犯罪嫌疑人自第一次接受侦查机关的讯问直至侦查终结这一阶段，有权要求辩护律师在场并为其提供法律帮助。律师在场权无论是在英美法系还是在大陆法系，都得到了广泛的确立，但在我国还只处于理论讨论的阶段。从诉讼规律来看，律师在场权有其存在正当性和必要性。

律师在场权是犯罪嫌疑人的辩护权中的内涵之一，不仅体现法律对犯罪嫌疑人人权的尊重和保护，从助力诉讼结构转型、遏制刑讯逼供、倒逼侦查手段等方面来看，确立律师在场权有助于实现控辩平等、完善提高诉讼效率、提高司法文明。

助力诉讼结构转型实现控辩平等

刑事诉讼结构描述的是主要诉讼参与人的法律地位和彼此之间的相互关系，诉讼结构直接反映了一国的司法文明和人权保障程度。控辩平等是现代刑事诉讼的基本理念,也是现代刑事诉讼结构的内在需求，而要想实现庭审诉讼结构改造，侦查程序也要作出相应的调整。因为侦查程序是审判程序的基石，侦查过程中侦查机关与被追诉人的关系在很大程度上决定了庭审过程中的控辩关系。试想，如果在侦查过程中，律师无力帮助犯罪嫌疑人维护权利，又怎能指望其在庭审过程中力挽狂澜呢？如果在侦查阶段，犯罪嫌疑人不能独立地思考、判断，继而回答侦查人员的提问，到审判阶段又怎能奢望辩方能够扭转乾坤呢？如果在侦查活动中，侦查机关处于不可置疑的强势地位，到审判阶段又怎么骤然实现控辩平等呢？

在传统的侦查阶段，被追诉人处于明显的弱势地位，侦查过程是侦查方对被追诉方居高临下的讯问。但如今刑事诉讼理念发生了一系列转变，譬如，由斗争哲学转向以和谐哲学为主导，以国家本位转向国家、社会与个人本位并重，在这样的刑事司法理念下，刑事诉讼结构也必须作出相应的调整。此前，在斗争哲学和国家本位观念的影响下，侦查机关与被追诉人的地位是不平等的，侦查机关对被追诉人往往采取“高压”态势。现如今，在和谐哲学和国家、社会、个人本位观念的影响下，侦查机关和被追诉人的地位也应与时俱进作出调整，因为在侦查机关与被追诉人地位存在显著不平等的情况，谈“防止追诉权力过分扩张而压制权利”、谈“纠纷的合意解决”显然是不现实的。

保障律师在场权、提高犯罪嫌疑人的防御能力，有助于将被追诉人从孤立无援的境地中解救出来，重新平衡控辩双方的力量对比，继而为庭审中的控辩平等作出一个良好的铺垫。

在英美法系国家，普遍赋予律师在场权。早在1966年，美国联邦最高法院在著名的Miranda v . Arizona案中正式确立被告人有警察讯问时的律师在场权，联邦最高法院认为“律师在场权”对于美国宪法第五修正案规定的反对自我归罪特权来说是一个必要的程序保障措施。

遏制刑讯逼供提高司法文明

司法文明是政治文明的重要组成部分。要实现司法文明，就必须以人为本、保障和维护犯罪嫌疑人、被告人的人权和尊严。因为人，包括犯罪嫌疑人、被告人，是法律的主体，而不是法律的客体，易言之，要“不止把罪犯看成是单纯的客体，即司法的奴隶，而是把罪犯提高到一个自由的、自我决定的人的地位”。

在过去的司法实践中，刑讯逼供问题异常突出，为了求取真相，有的办案人员无所不用其极。且不论捶楚之下求得的到底是不是客观真实，这种将人作为工具的刑讯方式就有违司法文明，不利于我国在世界上的文明大国形象。毛泽东同志曾明确指出，“对任何犯人，应坚决废止肉刑”，刑讯逼供是“法西斯式的审查方式”。2000年后特别是2010年以来，我国遏制刑讯逼供成果显著。但刑讯逼供仍未从司法实践中杜绝，近年来曝光的佘祥林、李久明等冤假错案背后都飘荡着刑讯逼供的幽灵。

刑讯逼供如此频发的一个重要原因是，在侦查阶段只有侦查机关与被追诉人处在一个相对封闭的环境之中，缺乏外部力量的介入或制约。虽然刑事诉讼法明确禁止刑讯逼供，但在没有外部力量监督、制约的情况下，很难期望侦查人员能够自觉遵守。就像有学者所说，要想遏制刑讯逼供不能只着眼于“对内改革”，更应放眼“对外开放”。除了从内部约束侦查人员之外，还可以多打开一扇窗，这扇窗可以是同步录音录像，也可以是律师在场权。2012年刑事诉讼法正式确立了侦查讯问录音录像制度，该制度的确立对规范侦查讯问行为，遏制刑讯逼供等非法取证行为发挥了很大作用，但是因为录音录像的操作权仍掌握在侦查机关手中，故而存在其局限性。譬如，实践中侦查机关选择性地录音录像或对录音录像进行后期处理。

因而，要想更好地遏制刑讯逼供现象就必须在侦查程序中引入侦查机关以外的主体。2002年，中国政法大学诉讼法学研究中心就刑事审前程序在珠海进行“三项制度”的试点亦证明，就监督讯问过程的合法性、防止刑讯逼供方面，律师在场制度比录音录像制度更加可靠、全面，可以说律师在场是对侦查活动最强有力的制约措施，也是防止刑讯逼供发生的最有效手段。笔者深以为然，具体理由如下：第一，录音录像的操作权还是掌控在侦查机关手中，“上有政策、下有对策”，实践中出现了各种规避该制度的手段。而律师在场则是引入外部监督，律师在场的情况下侦查机关很难施行刑讯逼供。就像有学者所指出的那样，“侦查程序具有不公开性、不具有诉讼参与人共同参与性和为审判程序进行准备的基础性三个特性。其中，不公开性和不具共同参与性为追诉机关和追诉人员滥用权力提供了条件，而正因为侦查程序具有对随后审判程序的奠基作用，也诱发了侦查机关不择手段获取有利证据的欲望，因为其只有在侦查阶段夯实基础，才能在庭审中立于不败之地。律师在场权有助于打破审前程序的不公开性和不具共同参与性，从而抑制追诉人员不择手段、滥用权力收集、获取证据的现象。”第二，即使到了法庭上，也只有在检控双方对犯罪嫌疑人供述问题发生分歧时，才有可能审查录音录像。但是如果没有律师的帮助，被追诉人可能都不会意识到自己在侦查阶段所遭遇的刑讯逼供在法律上有何意义，如果被追诉人不提及，那录音录像就不可能发挥其应有的作用。拥有专业知识的律师在场则能够帮助被追诉人对法律行为有更为明确的认知。第三，律师在场权除了可以遏制刑讯逼供，还有助于限制乃至消除威胁、引诱、欺骗、无形的心理压迫等心理强制措施，这点是录音录像制度所不能比拟的。

综上，律师在场制度在遏制刑讯逼供、提高司法文明方面在已有录音录像制度的今天仍具有必要性。

为了遏制侦查机关通过刑讯逼供非法取得证据，我国颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，对一系列问题进行了规定。在司法实践中，构建一个有效的事前的非法证据预防机制，可能比事后的非法证据排除机制更为必要。

倒逼侦查手段完善提高诉讼效率

对律师在场权的一个比较强有力的质疑来自于“国情论”。譬如有观点指出，规定律师在场制度条件还不成熟，“保障人权的制度是以一定的打击犯罪能力作为前提条件的。实行律师在场制度的国家，侦查机关打击犯罪的能力都比较高，取得口供以外证据的能力比较强，口供的获取在侦查工作中并不占重要地位。反观我国，目前侦查工作对讯问犯罪嫌疑人的依赖性还相当大，且这种状况在短期内难以改变”。言下之意，如果在我国实行律师在场制度，将大大影响口供的收集和案件的侦破，降低刑事诉讼效率。

但笔者持相反观点。第一，相比于域外很多国家建立律师在场制度时的侦查能力而言，我国目前的侦查能力并不弱。再以侦查机关打击犯罪能力弱为理由否定律师在场权，等于间接否定了我国侦查机关不断进步的显著成绩。第二，即使我国侦查水平还有待提升，律师在场权的确立反而能够发挥倒逼作用，促使侦查机关不再依赖口供，转而通过提高侦查水平去获取物证等其他证据。第三，“口供中心主义”应纠正而不是继续维持。不可否认，从域外经验中可以发现律师在场权的确立、现实中的实现程度均与对口供的依赖程度不可分割，大陆法系国家难以确立律师在场权的一个重要原因就是因为过于强调口供的地位。但立法既要立足当下，又要具有适度的前瞻性。我国刑事诉讼法第50条规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，第53条明确表明“不轻信口供”“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”，都是我国力图改变口供中心、口供情结的例证，而律师在场权无疑有助于改变口供中心主义。一方面，我们需要承认法律要立足于现实才能够具有生命力，但另一方面，我们也要认识到具有适度前瞻性的法律能够促进社会的进步与发展，相信律师在场权具有这样的生发力。第四，律师在场权也可以直接地促进诉讼效率的提高。对被追诉人而言，律师在场能够缓解其心理压力，从而充分理解法律并说清事实经过，也可以削弱被追诉人随意翻供的理由，解决司法实践中经常出现的因翻供而导致案件久拖不决的难题；对侦查人员而言，可以避免自己被用刑讯逼供所获取的假口供干扰了侦查方向，还有利于证明其调查取证过程的合规性，避免了被追诉人翻供后一系列的重新查证工作；对公诉人而言，律师在场能够有效固定证据，解决被告人在法庭上的翻供问题；对法官而言，律师在场有助于证明调查口供获取的合法性，明确口供的证明力，节省辨别证据证明力的时间。

德肖维茨曾说，认真负责，积极热心的辩护律师是自由的最后堡垒，使得权势在握的尊者对无权无势的小民做出出格行为前三思而后行。诚以为然，那将这坚固的堡垒前移到侦查阶段有何不可呢？

(作者系中国政法大学诉讼法学博士研究生）