张 帆

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000



浅论司法权的属性

张 帆

吉首大学法学与公共管理学院，湖南 吉首 416000

本文以目前对司法权的研究现状作为出发点，从司法权的内涵和程序性、独立性的特性对司法权的属性进行相关表述。深刻了解司法权的属性是进行司法改革试验的基础和前提，也才能更好的推动司法改革。

司法权；裁判权；司法改革

在当前的法学研究领域，司法改革已经成为学者们研究的重要课题。法学界对此也开展了大量的研究。有部分人将司法制度的改革等同于法院管理体制的改革。笔者认为，这部分人的观点具有一定的片面性。法院和其他国家权力机构相比，地位较低，就算公检法三家司法机构，法院的核心地位也不明显。所以，法院管理体制的改革并不是司法制度改革的全部。当前，怎样去界定司法的内涵和范围，法学界还没有统一的认识。因而，真正了解和认识司法权的性质和基本问题，是进行司法改革试验的基础和前提。本文拟对司法权的属性进行简单的分析，以为更好的了解和认识司法权的属性提供借鉴和参考。

一、司法权的内涵

从“三权分立”理论上来看，司法权是和立法权、行政权并列的国家权力。立法权的行使是指立法机构去创设具有普遍效力的一种立法活动。司法权一般是指司法机构对不同的具体案件进行判决，将立法机构创设出来的法律运用到司法实践的一种运用过程，以达到解决争端的目的。司法权是一种判决权，将一般的法律规则运用在不同的案件中进行灵活运用。在大部分的国家中，单纯的“三权分立”机制是不存在的，司法权同别的国家权力会产生交叉融合。①同属于大陆法系的德国和法国，法院的人、才、物都由司法行政机构进行决定。可以这样说，大陆法系国家的司法权深受行政权的影响。

司法是与裁判有着内在联系的活动，②。这种观点，对于像中国这种转变时期的国家来说，还需要作出更加完善的界定。司法权是一种裁判权，和立法权和行政权一样，都是有法律进行授权，以国家强制力作为后盾，由国家提供人、物、财等作为保证。行政机构往往会通过指令、命令等强制性等方式予以实施。一般情况下，行政机构会基于社会整体利益为出发点，在不违背相关法律的基础条件下，通过行使自由裁量权，推动政策的实施。行政机构上下级以及内部成员之间存在着命令与服从的关系。而作为法律实施的司法机构对法律的实施则具有一定的特殊性：第一，该机构具有被动性，无法像行政权那样主动干预经济生活，一般只在争议方提交争议之后，通过个案裁判的方式，实施相应的法律法规。第二，司法裁判者与争议各方没有任何的利益关系，要在争议方之间保持中立，并对争议作出终局性的判决。第三，司法机构一方面要和平地解决争端，另一方面，还要使得国家的法律得以正确和统一的适用。

二、司法权的基本特性

探讨司法权的基本特点对于更好的研究司法权的内在属性具有十分重要的作用。鉴于司法权具有如行政性、官僚性和地方性等泛化特点，往往研究者会提出以下几方面的问题：司法权与行政权区别是什么?司法机构要遵循何种规则和原则，才能尽可能地避免司法的行政化?下面就以行政权所具有的特点作为分析的对比物，通过比较两者之间的不同，来了解司法权所具有的基本特性。也许这种对比的方法不够恰当，但希望此种针对性的解释，能够为司法制度的建设提供指导性的建议。

(一)司法权的程序特征

1.被动性

行政机构一般会按照法律的规定和授权对社会经济生活进行主动干预，用来维护国家社会秩序，保障国家利益。相反，司法裁判活动在启动程序方面需要坚持被动性，即“不告不理”。德国学者将司法裁判的这一特征直接称为“控告原则”。③但美国学者格雷看认为，法官是专门的机构进行任命，并为主张权利的人申请而确定权利和义务的人。法官与行政官员最主要的区别就是需要申请人主动进行申请。概括来说，被动性是司法权和行政权最明显的区别。

2.公开性和透明性

一般而言，行政行为具有封闭性，而司法权则具有实施的公开性和透明性。根据规定，司法庭审过程应当对外公开，允许社会公众和新闻媒体知晓和监督。

3.多方参与性

行政活动一般包含管理者与被管理者双方主体，行政机构往往采取的是单方面的方式实施在此之前作出的行政决定。然而，司法裁判过程是在各有关当事人多方参与下进行的，不是单方面的。否则，包括争议各方在内的任何人，都可以对裁判者单方面进行的司法裁判活动进行监督并提出异议。

4.亲历性

一般来说，行政活动的开展形式不固定，具有较大的灵活性，行政人员可以通过听取口头或书面汇报，对相关的行政活动作出安排和指示等。但司法裁判活动则须以固定的形式进行：司法人员及各相关当事人需在固定的法庭这一特定的空间下以及在同一时间进行，司法活动具有特定的“时空性”；司法裁判者必须由其本人查看各方提交的原始证据；在庭审过程中，裁判者必须参与各方举证质证的全过程等，这种特性要求裁判者要参与裁判的全过程。

5.集中性

灵活性和自由裁量权贯穿于行政机构在进行社会管理活动中，或者在作出行政决定时，而司法裁判活动则必须要在特定的空间和时间里集中连续的进行。诉讼法中关于诉讼时效以及审判程序的时间规定，都是集中性的最明显体现。

(二)司法权的独立性

一般来说，行政权具有较强的命令和上下从属性的特点，必须无条件的服从上级领导和上级机构的命令。可以看出，行政权不具有较强的独立性。而独立自主性则是司法权最基本的要求和属性。司法机关及其工作人员，不仅要在审判过程中保正独立自主性，而且还要保持不受外来的各种因素的影响，从而公正的进行法律判决，维护社会的公平正义。

司法权因相对弱小且法官极易受到外部控制而使其独立性得到强调。④但不是说法官不能受到任何限制。也就是说，司法权的独立性要在同各种影响因素中得到强调，不管是来自行政、立法各方面的原因。有

人认为，司法独立在任何国家和社会体制下都很难得到完全的实现，以此来否认司法权所具有的独立性特点。但笔者认为，看问题要分清事物的本质，司法权独立性是其本身固有的特点，是人类在法律制度建设中应该追求的终极目标，虽然可能面临各种挑战，容易被当做利用的工具。法律本来就是一种工具，我们不能否定争议双方所采取的各种方式为自己争取最大的利益，我们所能做的就是设立一定的规范标准和适用程序，最大程度的保护司法权独立的运行和为司法裁判者公正的适用。诚然，论司法独立问题可能有些不太符合实际。但正是这种困境的存在，促使我们维护司法独立的紧迫性和必要性。当前进行司法制度的改革，需要对当下一些不正当的制度或者实践，在明确基本理论基础的前提下，进行必要的制度设计或改造。

[ 注 释 ]

①詹宁斯.5法与宪法6(中译本)[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997：165.

②托克威尔.论美的民主(上卷)[M].北京：商务印书馆，1993：110.

③陈瑞华.刑事审判原理论[M].北京：北京大学出版社，1997年第四章第一节.

④汉密尔顿等.5联邦党人文集6(中译本)[M].北京：商务印书馆，1995：390.

[1]马克思恩格斯全集(第一卷)[M].北京：人民出版社，1956.76.

[2]程竹汝.司法改革与政治发展[M].北京：中国社会科学出版，2001.

[3]王利明.司法改革研究[M].北京：法律出版社，2001：113.

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2095-4379-(2017)14-0193-02

张帆(1988-)，男，土家族，湖南永顺人，吉首大学法学与公共管理学院，2014级法学理论硕士研究生，就职于湖南省湘西自治州邮政管理局，主要从事法治理论研究。