梁亮

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

●法学研究

公共行政变迁下行政权的重新界定

梁亮

（浙江大学 光华法学院，浙江 杭州 310008）

随着民营化、行政外包等现象的出现，政府职能逐渐向社会转移。公共行政的变迁使得传统行政权的界定遭遇挑战。“行政权”本身也是一个发展变化的概念，时代赋予了行政权新的内涵。行政权的不可处分性、强制性、国家意志性已经不足以解释公共行政变迁之下出现的新现象。在公共行政变迁的大背景之下，反思传统行政权理论，对行政权的属性进行重新界定，对解释行政法上的控权理论从而实现最佳行政之目的具有重大理论和实践意义。

公共行政；行政权；界定

现代行政法的发展与公共行政的变迁具有密切的关系，当然作为行政法研究之中心的行政权也会随着公共行政的变迁而发生内涵、属性方面的变化。随着民营化、行政外包、私有化等现象的出现，公共行政职能逐渐开始向社会发生转移，而作为滞后的理论，传统的“行政权”的界定已经不能满足行政主体多元化、行政手段多样化、行政范畴扩展等公共行政变迁所带来的行政相对人权益保护面临的新问题，亦不能达到促成行政目标实现的目的。

一、传统的讨论：梳理与反思

行政法学研究中，不论是外国行政法还是国内行政法，几乎都有行政权概念的论述，但是由于角度不同对行政权进行的定义也不尽相同，法国行政法学家奥里乌认为，行政权可以分解为两大要素，第一大要素是强制权和征用权，第二大要素是行政过程中惯常的程序，它包含一种与征用权不同的对自身具可抗辩性的权力。[1]也就是说行政权是有关强制权和在强制过程中的程序规则。在英国行政法中，权力也有两重含义：（1）以某种方式作为的能力；（2）限制或剥夺他人权利的权威。[2]其实，行政权是英国近代思想家洛克最早提出来的，他把国家权力分为立法权、行政权和对外权三种。[3]法国思想家孟德斯鸠在总结洛克分权学说的基础上使该学说进一步完善化。他把国家权力分为立法权、行政权和司法权。

国内关于行政权的论述总结起来大概也有以下几种：（1）行政权是法定行政主体按照一定的方式和程序对一定的行政事务处理的权力。[4]（2）行政权是指国家行政机关执行国家法律、政策，管理国家内政外交事务的权力。[5]（3）行政权是国家行政机关执行法律，管理国家行政事务的权力，是国家权力的组成部分。[6]此外，还有学者将行政权定义为国家行政机关执行法律规范，实施管理活动的权力。[7]

以上定义从不同角度对行政权作了界定，都有其合理成分或者说从某个角度说是正确的，但它们也都有一定的局限性。首先，对行政权的界定混淆了权力的享有者和行使者。自然法学派在提出社会契约论的形成时，是假设了一个自然状态的存在，“自然状态是一种理想的黄金时代：人们享受着自然的自由和平等，如果说存在不平等，那是自然的不平等，而政治的不平等在自然状态中几乎是人们感受不到的。”[8]但是在这种状态下，它缺少一种确定了的、众所周知的规则，人们充当了自己的法官，这不仅不方便，而且偏袒自私、感情用事且造成了社会混乱，人们便联合起来让渡自己的一部分自然权利给社会，形成了国家，从而进入了社会状态，所以行政权力的最终享有者应当是人民。这一点已经被大部分学者们所认同，也在众多主权国家的《宪法》里得到了确认。行政权是国家权力或者说是公共权力的一种，既然国家的一切权力属于人民，那么行政权自然也应属于人民，人民才是行政权的享有者。行政权不属于主权者的职能，而是由政府合法行使的。[9]假如把行政权的享有者看作是行政主体，行政主体就会以一个权力的享有者自居，不利于从行政权的源头上对行政权进行控制。其次，行政权界定视角的单一性。学者们的定义大都是在现实层面、实然状态下对行政权作出界定，很少涉及观念上的、应然状态下的行政权的含义；抑或只从静态去考虑行政权而没有从动态角度、从行政权如何有效运作、能够被有效地遵守角度去考察。第三，缺乏一定的综合性，思维模式单一，始终摆脱不了观念上的“非此即彼”的认识，简单地把行政权归结于某个事物。其实，行政权是错综复杂的，我们应抛弃单向的思维方式，从多角度、多视角去界定行政权的含义。第四，部分学者的定义忽视了行政主体的多元性和社会事物的复杂性。他们对于行政权的界定，在行使行政权的主体方面，没有注意到现代社会大量的行政授权、行政委托的存在，一些非行政机关组织也可以行使行政权。有的学者也没有注意到现代社会的纷繁复杂性，认为行政权只是一种处理权、管理权或者是一种强制权。其实，行政权的概念是随着社会的发展而不断发展的，行政权不单单是一种处理权，也不单单是一种管理权，行政权呈现出管理性、服务性、执行性等性质兼具的一种综合性权力。

学者们往往根据不同的历史背景和社会状况，对行政权作出不同定义。其实，对行政权的研究应当是一个具有极大涵摄性、包容性的活动，它不应当是绝对的、片面的。法律上只有永恒的问题，没有永恒的答案，法律问题没有正确和错误之分，只有合理与不合理之别。我们每个人都生活在变化不居的环境里，法律概念也会随着环境的不同、人们角度的不同，对问题的看法也不同。常识观念假定了在任何时候、任何地方法律概念本身只会有一个固定的含义，却没有看到，“语境”肯定会使概念的意义产生某种区别。[10]即使如马克思在《共产党宣言》中所描述的“正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件所决定的”，[11]人们普遍认为马克思所认为的法的本质是统治阶级的意志表现，然而，在现代的中国，在找不到统治阶级与被统治阶级的情况下，我们还能认为法律是统治阶级的意志吗？事实也表明假如法律是统治阶级意志的表现，不利于形成人们对法律的尊重和认同，也不利于行政官员守法意识的形成。学者们要打破长期以来形成的脱僵的思维，不是所有的以前几乎被认为公理性的东西就是正确的。事物是在不断发展的，理论当然也会随着时代的潮流不断发展。其实，法律概念也是变化的、不确定的，时代将赋予一个概念不同的含义。对概念稳定性的追求，限制了我们的思维，束缚了我们的手脚。对行政权的研究也是一样，要坚持发展变化的观点。行政权的行使主体在变化发展，它是一个动态性的概念。[12]行政权也是一个不断发展的概念。[13]行政权的调整对象、作用范围和领域也都在发生变化，那么行政权的含义也应当是发展变化着的。问题的多元性使得很多问题只能去界定它的范围或属性、在准确意义上界定其范围和属性，要让我们给一个确切永恒的定义，那也只能给后人留下嚼舌的材料而已。

二、重新界定：行政权本质属性之流变

所谓“质”就是一个事物区别与其他事物的内在属性，国家权力可以分为立法权、司法权和行政权，行政权的“本质”的属性就是行政权与其他诸如立法权、司法权相区别的内在属性。

20世纪90年代以前，中国法学界很少对行政权进行深入的研究，更谈不上何谓行政权的“质”了。近几年，行政权在运作过程中出现越来越多的问题，行政机关滥用行政权、行政权范围出现极度的扩张，使行政权逐渐异化为行政特权，等等问题的出现，使人们开始关注行政权，意识到必须要对行政权进行严格的控制。但是大多数学者在论及行政权时，总是习惯于从一般意义上界定行政权，并列举出行政权的特征或属性。概括起来主要有：（1）不可处分性。大部分学者认为行政权具有不可处分性，并认为这是行政权力和民事权利的显著区别。[14]认为行政权具有双重性质，“既有权利的特征，又具有义务的特征”。[15]如果行政权可以放弃，那就是怠于履行自己的职责，要承担一定的行政责任。（2）国家意志性。行政法意义上的行政是行使行政权力的行政主体以国家的名义实施的活动，因此行政权力的行使及其目的必须体现国家意志。（3）强制性。行政的实施以国家强制力为保障，相对人有服从的义务，有关机关有协助的职责。[16]行政权具有强制人们遵守的效力，人们必须服从。（4）优先性。认为行政权在其实现过程中，依法享有保障其运行状态的持续性和功能实现的优先性，并且认为行政优先权主要包括先行处置权、获得社会协助权、推定有效权和行政受益权。此外，学者还提出了行政权具有单方性、裁量性、法定性、有限性、执行性、权责一致性，等等特征。[17]

笔者认为，以上对行政权属性的界定，且不论它在帮助我们认识事物、对事物的“质”进行研究具有多大的意义，这些属性本身也含有值得商榷之处。

首先，对于大部分学者主张的行政权的不可处分性，笔者看来在今天已经慢慢淡化。一般意义上的行政权的处分性可以理解为行政权的收回、转让、放弃、增加或减少。处分又可以分为事实上的处分和法律上的处分，本文所说的处分是从广义上进行理解。随着公共行政的变迁，某些行政权的私权性质也愈显浓烈，呈现出行政权向权利的回归，也即权力的社会化之景象。笔者认为，行政权具有可处分性可以从以下角度进行理解：第一，从社会的运行角度来看，在社会的运行过程中，凡是公民、法人和其他组织能够自主解决的，市场竞争机制能够调节的，行业组织或者中介机构通过自律能够解决的事项，除法律另有规定的外，行政机关不要通过行政管理去解决。行政权不必对公民的任何细小的生活都进行干预，这样只会加大行政管理的成本。在社会运行过程当中，有时用行政的方式去解决问题未必会起到很好的社会效果，如果我们坚持认为行政权具有不可处分性的话，行政机关要对生活中的方方面面进行干涉，那么行政权往往会异化为行政特权。第二，从社会契约论的角度来看，洛克主张人们在订立社会契约，将权利转让给社会，人们放弃的只是自己根据自然法自力救济的权利，其他权利并未放弃。他认为：人们没有完全转让自然权利，一些基本权利是不可以转让的。对于已经转让的自然权利，如果政府违背了人们的“社会契约”，侵犯或者剥夺了人们的权利，人们可以通过行使基本权利加以抵制，并可以收回自己转让的权利。[18]这种情况下，人民收回所授予行政机关的权利也是一种对行政权的处分。行政权本源属于人民，他们当然具有处分的权利。第三，就行政权的可处分性而言，现实中自由裁量权的大量存在也都可以看作是行政权可处分性的表现。裁量是行政机关在不同的处理方式之间拥有一定的选择权，表明了行政机关在行政过程中存在着自主权衡的能动性，意味着行政机关不再是机械执法的“自动售货机”。这种裁量也是对行政权的一种处分。[19]当然，我们应当看到，人民授予行政主体行政权的目的是为了使自己在最大程度上获得利益，假如行政主体行使自由裁量权不利于人民利益的保护，那么行政主体就已经违反了社会契约，人民可以收回所授予行政主体的自由裁量的权利。第四，如果行政主体在行使行政权的时候发生了错误，需要对已经发生的行政权行为进行撤消、改变甚至废止，这种撤消、改变、废止违反行政权的行为也同样是对行政权的处分。第五，一些非强制性的行政管理手段的出现，诸如行政合同、行政指导，使行政相对人有了与行政主体进行协商、沟通的机会，为了达到行政管理目的或维护人民的利益，行政权具有了一定的可处分性。第六，现实中大量的行政授权、行政委托的存在，行政主体把本属于自己的权利转让给了其他组织，也可以看作是对行政权的处分。第七，从反面来讲，人们普遍认为的“行政主体必须行使自己的权力，不能够放弃行使行政权，否则就构成违法”存在一定的局限性。它忽视了现实中的行政权与观念上的行政权、应然状态下的行政权与实然状态下行政权的区别。现实中的行政权是否都会造福于人民？是否都一定对行政相对人有利或者对于广大人民有利？既然不是所有的现实中的行政权都是有益于行政目的之实现，那么这种行政权在法律规定的范围内是可以放弃的，是不违背人民设立行政权的本意的。第八，现实的法律条文中存在大量的“可以”条款。这就意味着行政主体在行使行政权时可以怎么样，也可以不怎么样，从而使行政权获得了一定的灵活性，具有了一定的可处分性。当然行政权力的放弃必须遵循一定的原则（体现全体人民意愿的基本准则），否则会转化为一种怠于履行行政职责的行为。

其次，认为行政权具有国家意志性，也值得探讨。行政权是国家权力的一种，行政权来自于人民，人民是行政权的享有者，这种意义上行政权应当是人民意志的体现。假如把行政权看作是国家意志的体现，很容易导致错误。霍布斯在其著作《利维坦》中指出：国家是人民订立契约而产生的。行政权也是在人民订立契约时产生的，可以说行政权与国家是同时产生的，既然同时产生那么行政权又怎能去体现国家的意志？国家制定法律，然后法律产生权力，权力体现国家意志性的推论是不恰当的，因为权力根本就不是来源于法律。行政权自人们订立社会契约，人们转让自己权利的时候就已经产生，法律只是对这种权力的确认或固定。可能从表面上看，权力由国家来行使，行政权会体现国家意志性。假如行政权体现国家意志性，那么实践中就会遇到无法解决的问题，因为实践中国家就是被处于优势地位的一小部分人所控制，行政权就会反映这一小部分人的意志，最终世界就会趋于专制，就会产生腐败。

再次，行政权具有强制性也应当受到质疑。行政权力正当性基础原来完全以国家主权为基础，现在开始越来越多的公民同意的因素渗入，并出现了更多的新的行政组织体。[20]现代行政法上许多诸如行政合同、行政指导等不具有强制性的行政管理模式的出现，传统的单靠命令性的管理模式已经渐渐离我们远去。此外，行政权强制性的淡化还表现在行政程序的压抑性色彩的减轻与回应性特征的增强，行政行为的内容从单方意志性到交涉性的变化。

对于行政权的优先性，笔者认为这种优先应当是制度运行过程中给予行政主体行政权以优先性，而在行政权的制度设计时，首先应当考虑行政权服从于公民权利，不得侵害公民权利。人民的权利应当优先于行政权。对于行政权的单方性来说，由于行政领域中行政合同、行政指导等社会管理手段的出现，而且日显重要，传统单靠命令来管理即一种管理与服从的模式已经发生了重大的改变，行政权的运行也渐渐向多元方向发展。

以上学者对行政权属性的界定，有的可以看作是行政权的“质”，有的特征诸如不可处分性、公益性等就不能看作是行政权的“质”的属性。因为，这些属性作为与行政权相并列的立法权、司法权同样具有。现代国家的权力有三类，即立法权、司法权、行政权。因此笔者看来，从行政权与立法权、司法权进行区分的角度，行政权至少具有以下“质”的属性：

1.行政权具有有限的自由裁量性。正如王名扬先生所说：“正当的自由裁量权力……是任何政治制度和法律体系所不可少的。”[21]人们所生活的社会是复杂的、变化的，立法者难以预料到全部未来，现代行政常常也会涉及到一些专业性、技术性很强的事务，立法者也难以制定十分详尽的法律去规制；而且法律必须追求一定的稳定性，不可能朝令夕改，行政方面又不时会出现一些新的问题，法律不可能跟上时代发展的潮流，总是会体现出一定的滞后性。从立法者本身看，制定法律的过程中必然会夹杂着其价值判断。从理论上讲，价值判断应当由立法解决，然而立法者的观点也会相互冲突，法不能协调各种利益，为了避免困难，赋予了行政主体以自由裁量权。

裁量权是一种在一定范围内灵活选择、处理的权力。立法者行使的立法权必须具有确定性，不能够享有裁量权。而司法权虽具有裁量性，但是这种裁量性与行政权也具有根本性的区别。司法上的裁量的结果具有终局性，而行政上的裁量，当事人对行政机关的裁量结果如果不服，一般法律上还会给予其救济的机会。此外，在裁量过程中，裁量主体的独立性也存在很大的差异。在行使司法权过程中，必须保持上下级的独立关系，而行政机关则是一种上下级的领导关系。

还应当指出的是：行政主体的自由裁量权必须是有限，“无限的自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”[22]

2.行政权是一种保护既定利益的权力。立法权是对既得利益与期待利益的保护，立法者通过行使立法权，将人们的既得利益与期待利益通过法律的形式固定下来。司法权是对期待利益与既得利益受到侵害时而给予的救济，其实质上保护的仍然是既得利益与期待利益。与前两者不同，行政权侧重于通过行政管理行为，维护既定的行政管理秩序和现存的利益状况。

3.行政权是一种运作方式多样化的权力。在权力的运行上，行政权运作方式有多样化的发展趋势，行政主体实现行政权的方式越来越多，可以是行政指导、行政许可、行政奖励等，而立法权与司法权的运作则是单一的，立法权通过立法行为来实现，司法权通过审判行为来实现。

4.行政权是一种执行国家法律的权力。国家权力或称公共权力中，立法权、司法权、行政权相分离。在任何一个法治社会，要求人们不能做自己的法官，所以立法权、司法权与行政权不能集中于一个行政主体手中。立法者的职责是制定法律，行政主体的行政权在现实过程中就是执行立法者制定的法律、政策，司法机关行使一种救济的权力和裁判的权力。三者互不干涉、互相监督。行政权在这种意义上就是执行法律、执行权力机关意志的权力。[23]

5.行政权的范围最为广泛，并具有扩张的趋势。立法权所针对的事项只是被列于国家立法规划内的事项，司法权所要调整的事项只能是人们发生争议的事项，而行政权的领域就相当广泛，是关于行政相对人的一切行政事务。还应明确，行政主体在行使行政权时，不会仅仅依靠被动的方式去启动，行政主体可以主动地去行使行政权。此外，行政权还有一定的扩张和蔓延趋势，行政逐渐触及到了立法、司法领域。

当然，有的学者所提出的行政权是一种对社会直接产生影响的权力以及行政权的暴力性，[13]也可以认为是行政权的“质”的属性。

三、未竟的思考：行政权究竟为何许？

关于行政权的本质，也有很多不同的学说，总结起来主要有：（1）执行权说；（2）管理权说；（3）混合说；（4）工具说。笔者认为，管理权说、执行权说具有一定的片面性，而且它们也都只是从现存的行政权的运作上来观之。执行权、管理权都是行政权在现实中的表现形式，是属于现象的范畴，而非行政权的本质。混合说认为：行政权的本质是管理权和执行权的复合性权力。混合说只是对执行权和管理权的简单折中，与执行权说、管理权说并没有实质性的区别，仍然停留在行政权表面现象的范畴，事物的本质应当是事物的根本属性和事物之间的内在联系。

功利主义法学派曾主张工具说的观点。工具说认为：行政权的本质是一种工具，是人民授权行政主体使用的管理社会事务、为人民提供福利的一种工具。行政权相对于其归属主体而言是处于工具的状态，是归属主体用来完成其宗旨的一种手段。[12]行政机关是人民聘用的服务者，人民在聘用他们的同时，给予他们服务于人民的行政权。笔者认为，工具说功利主义色彩过于浓厚，仅仅看到了行政权的工具性价值，而忽视了行政权的程序性价值。行政权的产生、行使，包括消灭和救济都必须遵循一定的程序。人民通过法律的形式给予行政主体行政权不仅仅是给予他们一种工具，最重要的还是规定他们如何使用这种工具。同时，把行政权的本质归结于一种工具，可能会走向人治。假如行政权只是一种工具，那么行政主体便是这个工具的使用者，行政主体就获得了很强的任意性，所以把行政权的本质归结于一种工具具有片面性，也不利于解释行政权为什么要进行控制、怎样进行控制的问题。

笔者认为，行政权应当是一种资格，一种为与不为某种行为或怎样为某种行为的资格。简单地看，行政权是公民权利的集合，行政权就是一种权利，不过它被披上了国家的外衣，以一种公共权利的形式存在。行政主体能够行使行政权说明它具有了依赖行政权管理社会、服务人民的资格。现实生活中，行政机关对公民进行行政奖励，它为什么能够奖励，因为它具有这种资格；为什么能够对公民进行处罚、强制，因为它具有这种资格；为什么行政机关只能罚50元而不能罚100元，因为它就这个具体的行为来说它只有罚50元的资格，这种资格往往也是人民通过法律的形式把它固定下来，对此应该有严格的界限，谁也不能超过自己享有的资格去行使行政权。权力总是应该有明确界限的，超越了这种界限那就不是你的权力。所以说，行政主体超越了他们资格去行使的“行政权”已经不再是行政权了，那就是越权，就是侵害他人权利的行为，应当受到制裁。把行政权看作是一种资格，能够有效地解释控权理论，有利于培养行政主体的守法意识和依法行政理念的树立。

注释：

①如现行《大韩民国宪法》第1条规定：“（1）大韩民国是民主共和国。（2）大韩民国主权属于国民，一切权力来自国民……”。我国《宪法》第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民……”。

②就像人们所讨论的“酒店禁止自带酒水问题”一样，按照科斯定律，“在交易成本为零时，制度的任何安排都是有效的”，假如人们的日常生活中进行活动的成本可以看作是零的话，那么权利的任何配置也都是有效的，法律就不必要多此一举通过行使行政权对人们的生活进行干预。

③我想这一点在西方的“辩诉交易”制度以及行政领域中一些国家逐渐建立的行政诉讼调解制度中也能得到证实，在当事人自愿在私下对纠纷进行解决时，行政机关可以放弃手中的公诉权力或者追究当事人责任的权力。

④例如，《中华人民共和国行政复议法》关于行政主体行使行政权的“可以”条款就有5处，分别是第20条、第21条、第22条、第28条、第31条。《中华人民共和国行政处罚法》涉及到行政机关行使行政权的“可以”条款有13处。

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Redefining the Administrative Power caused by the Public Administrative Development

Liang Liang

With the appearance of privatization and administrative outsourcing,government functions shift gradually into the society.The change of public administration makes the definition of traditional public administration face challenge.“Administrative power”itself is a dynamic concept and age offers administrative power with the new content.Administrative power with the characteristics of being indispositive,mandatory,objected to the will of state is insufficient to explain the new phenomenon under the changes of public administration.Reflecting the theory of traditional administrative power and redefining the property of administrative power in the background of the changes of public administration hold theoretical and practical significance in explaining controlling theory of administrative power and achieving the best political purpose.

public administration;administrative;power define

D912.1

A

1673－1573（2011）02－0012-06

2011-04-21

国家社会科学规划项目（07BFX002）

梁亮（1985-），男，安徽淮北人，浙江大学光华法学院博士研究生，研究方向为行政法学、政府管制。

责任编辑、校对：秦学诗