蒋步锦 李扬 雎胜勇 单清

关于执业医师超注册范围行医是否构成非法行医罪主体的探讨

蒋步锦 李扬 雎胜勇 单清

一直以来，学术界对《刑法》第336条第1款中规定的“未取得医生执业资格的人”存在不同的理解，相应的司法解释也不尽完善。尤其是依法取得执业医师资格但超范围执业的医务人员能否认定为非法行医罪主体，这在司法实践中尚存在较大争议。文章借助相关案例，分析不同法律法规中关于医师主体的规定，认为类似案件中依法取得执业医师资格的医务人员不能构成非法行医罪中的主体。

执业医师；执业范围；非法行医

建国以来，我国政府一直重视医疗卫生事业的发展，先后颁布了多部规范医疗卫生行业的法律法规，以维护医疗管理秩序，保障公共卫生安全。由于医疗行业具有很强的专业性、技术性和风险性，密切关系到人民群众的生命安全和身体健康，所以对于非法行医行为，国家不仅予以行政制裁，而且在1997年的《刑法》新设立了“非法行医罪”，用严厉的刑罚手段惩治非法行医的行为。有效打击非法行医对维护人民群众健康权的重要性不言而喻，但司法实践中也需要尊重和保障依法执业的医务人员的合法权益，因此，如何依法认定非法行医罪的主体随之成为卫生执法司法监督过程中一个关键的问题。文章从长期从事医疗管理工作者的视角，结合工作内容和案例，对非法行医罪及相关理论进行了分析，并提出自己的观点，希望为非法行医罪的法律实践提供参考。

1 案情简介与争议焦点

1.1 案情简介

某医院口腔科医生G某合法取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，注册执业范围为口腔专业。2013年1月，患者Z某因双颧骨、下颌骨方大且不对称，经多方咨询后求医于G某。经术前诊断、完善相关检查、告知手术风险等医疗措施，G某为Z某实施手术治疗。术后Z某对手术效果不满意，并认为G某身为口腔专业医师无资质从事头面部外科手术，向政府各部门举报G某超执业范围和执业类别手术。2014年11月，当地卫生监督部门认定G某为Z某实施的部分手术超出了口腔科的诊疗范围，责令立即改正并处罚款。Z某对于处理结果并不满意，认为G某构成非法行医，坚持要求追究G某刑事责任。

1.2 争议焦点

该起口腔科医师实施颌面部外科手术的案件在卫生行业引起广泛的注意和讨论。《刑法》第336条规定“未取得医生执业资格的人”是非法行医罪的主体。本案中的G某依法取得了《医师资格证书》并办理了注册登记，但是《医疗机构管理条例实施细则》第81条又规定“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”。由此，超执业注册类别和范围手术是否认定为从事本专业以外的诊疗活动，以及非卫生技术人员是否认定为未取得医生执业资格的人，这些成为本案争议的焦点。

2 医师执业相关法律规定

2.1 《刑法》

《刑法》第336条规定“未取得医生执业资格的人非法行医”，“情节严重的”、“严重损害就诊人身体健康的”、“造成就诊人死亡的”分别处以相应的刑罚。《刑法》规定犯罪主体为“未取得医生执业资格的人”。

2.2 《执业医师法》

1999年5月起实施的《执业医师法》第8条规定“国家实行医师资格考试制度”，第13条规定“国家实行医师执业注册制度”，第14条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。根据《执业医师法》规定，即使医生取得执业资格，但如果未经注册取得执业证书，仍然不能依法执业。

2.3 《医师执业注册暂行办法》

原国家卫生部制定、自1999年7月起实施的《医师执业注册暂行办法》第2条规定“医师经注册取得《医师执业证书》后，方可按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健活动”，据此条款，医师取得执业资格并注册后，只能从事注册执业类别范围的医疗、预防、保健活动。

2.4 《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》

1994年9月国务院颁布实施的《医疗机构管理条例》第28条规定“医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作”，原国家卫生部制定的《医疗机构管理条例实施细则》第81条规定“医疗机构使用卫生技术人员从事本专业以外的诊疗活动的，按使用非卫生技术人员处理”。

2.5 《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

由最高人民法院审判委员会公布、自2008年5月9日起施行的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款规定 “未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的”，应认定为《刑法》第336条第1款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。

3 对法律法规的分析

3.1 关于“医生执业资格”的认定

《刑法》中的“医生执业资格”是等同于《执业医师法》中的“医师资格”或“执业医师资格”，还是要求同时具备“执业医师资格”和“医师执业证书”？

广义来说，认为行医者不仅需要取得《医师资格证》，而且需要注册取得《医师执业证》[1]。支持该观念的理由是：既然《执业医师法》规定从事医师执业活动仅仅具备“执业医师资格”是不够的，还必须经过医师注册，即取得医师执业证书，那么“医生执业资格”就应该是“医师资格”和“执业资格”的统一。

也有学者认为，《刑法》中规定的非法行医罪主要针对没有经过医学专业学习而擅自行为，危害人民群众生命健康的人。如果行为人通过资格考试并取得了执业医师资格，即使没有取得执业证书，也不宜作为非法行医罪的主体[2]。没有取得执业证书而实施行医行为，主要是违反卫生行政部门的管理秩序。

我们更加赞同后者观点。从时间顺序上讲，1997年10月1日起施行的刑法典正式规定了非法行医罪，而《执业医师法》自1999年5月1日起才正式施行。《刑法》规定非法行医罪时，还没有规定从事医师执业活动必须注册取得执业证书的要求。平等适用原则是我国《刑法》第4条明确规定的，保持法律的相对稳定性也是法律的基本原则之一，如果1999年5月前后适用非法行医罪采取不同标准和解释，必将破坏《刑法》的平等适用原则。实行《执业医师法》前后适用非法行医罪应当保持统一和连续。因此，笔者认为依法通过国家实行医师资格考试，无论是否注册，都已取得了《刑法》第336条的“医生执业资格”。

3.2 关于“非卫生技术人员”的认定

“卫生技术人员”一词最早来源于1986年原卫生部制定的《卫生技术人员职务试行条例》。中央职称改革工作领导小组根据改革职称评定和专业技术职务聘任制度，将卫生技术职务分为医、药、护、技4类，包括医疗、预防、保健人员；中药、西药人员；护理人员和其他卫生技术人员。《医疗机构管理条例实施细则》将“卫生技术人员”定义为：按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。

由于医学的专业性要求特别高，如果药师、护理人员、技师从事临床医疗工作，除了违反国家对于卫生行业行政管理秩序，更有可能威胁到人民的生命健康安全，因此，卫生技术人员违反卫生技术职务分类行医的，应当认定为“非卫生技术人员”。换种角度解释，药师、护理人员、技师没有通过国家实行的医师资格考试，显然不能具备医生执业资格，如果从事临床医疗工作，当然可以构成非法行医罪的主体。反之，如果同属医疗序列，从事医疗、预防、保健活动，就不能认定为“非卫生技术人员”。这也符合“充分调动卫生技术人员的积极性和创造性，鼓励卫生技术人员提高技术水平、学术水平和履行相应职责的能力，促进人才的合理流动”的立法目的。

3.3 关于“执业地点、执业类别、执业范围”的认定

执业地点是指医师执业的医疗、预防、保健机构及其登记注册的地址。执业类别是指临床、中医（包括中医、民族医和中西医结合）、口腔、公共卫生。《关于医师执业注册中执业范围的暂行规定》中，又将规定了的临床、中医、口腔、公共卫生等4个执业类别细分了专业范围，临床医师只能选择一个类别及其中一个相应的专业作为临床执业范围进行注册，如果医师跨越某一类别中的具体专业从事临床执业活动者即为超范围执业[3]。

有观点认为超许可地点、超许可类别或超许可范围行医都属于违反《执业医师法》的规定，应该得到制约和相应的惩处[4]。我们认为予以行政处罚即可，因为超许可范围行医违反的是行政管理秩序，并不一定构成非法行医罪。理由是，行政法律与刑事法律调整的对象并不相同。“非法行医罪”属于《刑法》调整的对象，应当坚持罪刑法定的原则，对于《刑法》没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。

4 结合案例讨论

结合案例，我们认为医生超执业范围、超执业地点、超执业类别执业，并不能认定为非卫生技术人员，也不能构成非法行医罪，分析犯罪构成如下。

首先，案例中的口腔科医师已经通过国家医师资格考试，取得执业医师资格，具备开展医学活动，从事防治疾病的能力与资格，不应属于“未取得医生执业资格的人”。虽然案例中卫生监督部门认定该医师实施的手术超出了口腔科的诊疗范围，但不能否定口腔科医师依然属于卫生技术职务的“医”类，也没有超出“医”类专业而从事“药、护、技”类工作。临床诊疗实际中，尽管各临床科室或亚专业水平普遍发展较高，但各临床科室如同临床医学整体中的一部分，部分的功能小于整体[5]，患者的医疗工作需要多学科协同完成。“卫生技术人员”的概念理解若局限于执业范围和类别，不仅违背了医师业务知识和技能发展的要求，而且无法满足医患双方对高效率医疗流程和高质量医疗效果的需要。因此，案例中的口腔科医师不能构成非法行医罪的犯罪主体。

其次，在实践中，国家没有禁止医师跨诊疗专科、跨执业类别的进修学习，例如麻醉科医生就可以在心血管内科、呼吸内科、重症医学科接受培训。如果医师具备相应的能力和水平，那么超执业类别和超执业范围手术就不会威胁到公民的生命健康。案例中，口腔颌面外科的手术范围和外科头面部手术存在交叉和跨界，将案例中的情形认定为犯罪行为，加以刑罚惩处，不利于充分调动医师的积极性和创造性，医师也会怠于提高学术、技术水平，造成国家卫生人力资源更加匮乏。

再者，如果案例中口腔科医师进行口腔颌面外科手术操作存在过失，造成患者人身损害，符合医疗损害侵权责任法律规定时，可以按照民事纠纷处理。卫生行政部门认定口腔科医师实施的手术超出执业类别属于行政违规行为，给予行政处罚，承担行政责任即可。

5 思考与建议

综上所述，《刑法》《执业医师法》《医疗机构管理条例》及其《实施细则》调整的法律关系各有重点，行为人违反刑法应当承担刑事责任，但司法实践中应当区分行为人的刑事责任和行政责任，避免扩大刑事责任追究范围，误伤执业医师履行防病治病、救死扶伤、保护人民健康职责的积极性。现实中，由于法律概念模糊导致社会争议不断，为平复社会舆论，抚慰患者情绪，医方经常通过经济补偿的形式化解医疗纠纷，实际上有失法律的公正性和权威性。建议国家根据法律专家和医学专家的共同意见对“医生执业资格”的概念进行衔接和统一，排除将执业医师超注册范围行医认定为非法行医罪主体，保护医师的正当执业权益，促进医疗卫生事业健康发展。

[1] 张明楷.刑法学[M]. 北京：法律出版社，2007 : 813.

[2] 甘肃省人民检察院研究室. 非法行医罪争议问题浅谈[J].人民检察，1999, 11 : 28.

[3] 顾梓玉，王安其，郑雪倩. 关于医师执业中的“非法行医”问题探讨[J].中国医院，2015, 4 : 47-48.

[4] 李盘生，陈亮，陈卫平，等.论非卫生技术人员的认定及其法律适用[J].中国卫生监督杂志，2004, 14(2) : 119-122.

[5] 王家祥，郭立华.临床疾病多学科协作综合治疗的思考[J].医学与哲学，2009, 30(13) : 8-10.

Discussion about whether the practicing of medicine by a medical practitioner beyond the scope of registration constitutes the Illegal practice of medicine

Jiang Bujin, Li Yang, Ju Shengyong, et al. Yangzhou No. 1 People's Hospital, Yangzhou 225000, Jiangsu Province, China

For a long time, the academic world has different understanding of “the person who has not obtained the qualifcation of practicing medicine” specifed in Clause 1, Article 336 of the Criminal Law. The relevant judicial explanation is not perfect. Especially whether the practicing of medicine by a medical staff who has obtained the qualifcation of medical practitioner beyond the scope constitutes the illegal practice of medicine is controversial in the judicial practice. With related cases, the paper analyzes regulations about a physician in different laws and regulations, and believes that in a similar case a medical staff who has obtained the qualifcation of medical practitioner according to law is not the subject of Illegal practice of medicine.

Medical practitioner; Scope of practice; Illegal practice of medicine

Shan Qing, Email: gemini422@126.com

2016-06-20）

10.3969/j.issn.2095-7432.2017.01.006

225000 扬州市第一人民医院

单清，Email:gemini422@126.com