王开军

内容摘要：非法经营罪中“国家规定”的理解应以《刑法》第96条的规定为依据，不能将经国务院授权制定的部门规章认定为国家规定。考虑我国的立法现实，应把符合当时立法程序且未被废除的经国务院批准而公布的部门规章认定为国家规定。在具体解释上，应以非法经营罪的法益为指导，严格压缩国家规定的范围，不能将符合国家规定形式特征的民商事法律认定为国家规定，但也不应要求国家规定的内容中必须具有刑事追责的条款。

关键词：非法经营 国家规定 部门规章 限制解释

“违反国家规定”是构成非法经营罪的前提。尽管《刑法》第96条对“国家规定”的范围作了明确规定，但在实践中如何适用非法经营罪中的“违反国家规定”仍未能达成一致意见。本文从实际案例出发，对司法实务中的相关争议问题作一简要探讨。

一、问题的提出

[案例一]1998年1月12日，被告人郭某超被聘为某某标准烟草机械厂配件厂厂长，法定代表人。该企业属国有企业，持有《烟草专用机械零配件生产企业许可证》，生产烟草专用机械零配件，并进行烟机修理。1999年11月至2001年8月，被告人郭某超决定并伙同被告人耿某泰、王某利，采取现金交易，不开票据等方式，将从江西南昌市张某华、辛某根处非法购得的YJ-14烟机后身和本厂生产的YJ14-23烟机刀头箱等零配件非法倒卖给重庆、山东、四川、河南、广东等地的多个人员，为他们开办地下烟厂或进一步倒卖提供条件，非法经营数额共计1028万元。

[案例二]被告单位某某十三陵天堂别墅及被告人姜某、孙某某等9人在经营某某十三陵天堂别墅的过程中，违反国家“严禁炒买炒卖骨灰存放格位，要凭用户出具的火化证明或死亡证明，提供或出售墓穴和骨灰存放格位”的规定，于2001年12月至2005年2月间，在民政部门多次明令禁止的情况下，仍以高价回购、高额利润回报的手段，进行或变相进行骨灰存放格位销售，非法经营数额达人民币3050余万元。

[案例三]杜某某于2005年8月注册成立北京某商务调查有限公司，雇佣张某某、刘某某、李某某、唐某某、栗某某、赵某某、王某某在本市朝阳区等地从事代人追讨债务、调查个人隐私等活动。2006年6月至2009年11月，以某公司的名义与陈某某等752人签订咨询合同，有偿从事为他人追讨债务，调查个人隐私等活动，其中约定债务标的金额共计3.4亿余元，约定佣金8200余万元，约定调查费6.2万余元。查明收回债务标的金额为68万余元，收取佣金12万余元。其中，查明被告人刘某某、栗某某、唐某某，赵某某参与其间收回债务标的金额为67万余元，实际收取佣金12万余元。王某某参与期间收回债务标的金额为10万元，实际收取佣金1.8万余元。

[案例四]2004年12月间，被告人张某某先后两次以总计人民币50余万元的价格将某某联合汽车有限公司和另3家出租汽车有限公司已到报废年限的夏利出租车348辆转卖给阮某某，非法经营数额达50余万元。

上述四个案例，从不同的侧面集中反映了当前对非法经营罪中“违反国家规定”的相关争议。在第一个案例中，辩护人提出，被告单位及被告人的行为违反的是《烟草专用机械专卖管理办法》和《烟草专用机械零配件行业管理暂行办法》，只是一种违反部门规章的行为，而不是违反国家规定的行为。但某市中级人民法院二审审理认为，被告单位及被告人违反的是国家烟草专卖局根据《烟草专卖法实施条例》第39条第2款之授权而制定的烟草专用机械名录，该名录是以授权作出的，具有与《烟草专卖法实施条例》同等的法律效力，两者都属于行政法规的范畴，因此关于“违规而不违法”的上诉和辩护理由，不予采纳。[1]暂且抛开违法的渊源不谈，这里争议的内容主要是，类似《烟草专用机械名录》这样一种经国务院授权而制定的部门规范性文件是否属于国家规定？在第二个案例中，围绕民政部发布的《公墓管理意见》究竟是否属于国家规定的问题，辩护人提出，民政部发布的《公墓管理意见》不属于国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，充其量仅属于部门规章，不能作为非法经营罪中“违反国家规定”的认定依据。但控方认为，民政部发布的《公墓管理意见》系在立法法施行以前经国务院批准并由国务院办公厅转发的规范性文件，可以认定为“国务院规定的行政措施”；被告单位及被告人违反《公墓管理意见》关于“严禁炒买炒卖骨灰存放格位，要凭用户出具的火化证明或死亡证明，提供或出售骨灰存放格位”的规定，属于“违反国家规定”。最终，法院采纳了控方意见。[2]这里争议的内容主要是，类似《公墓管理意见》这样一种经国务院批准，由国务院部门公布的部门规章是否属于“国家规定”？在第三个案例中，有论者认为：“调查个人隐私、代人追讨债务行为违反了《企业登记管理条例》、《民法通则》等国家规定。采取非法获取公民个人通讯信息、偷拍等非法手段经营，违反了《宪法》和《治安管理处罚法》的规定。”这里争议的内容主要是，像《民法通则》这样一种具有“国家规定”形式特征的民商事法律是否是国家规定？在第四个案例中，被告人张某某违反《报废汽车回收管理办法》（由国务院公布）第12条之规定，因经营旧机动车和报废车被检察机关提起公诉。但其辩护人认为非法经营旧机动车和报废车的行为属违规行为，不应追究刑事责任。至于辩护人提出这样辩护理由的法理依据，我们在判决书中无法得知。但由此引申出一个争议的问题是，我们能否依据类似《报废汽车回收管理办法》这样一些未规定刑事追责条款的“国家规定”追究行为人的刑事责任？

这些争议内容不仅出现在司法实务中，也出现在理论研究中。例如，对于经国务院批准，由国务院部门公布的规章是否属于“国家规定”的问题，在理论界就出现了两种不同的意见。一种意见认为，从法律、法规的制定主体来看，非法经营罪所违反的法律、法规，排除了国务院各部委发布的部门规章。[3]而另一种意见认为，这类规范性文件是针对不特定的行政管理相对人的规范性文件，是在全国范围内要求加强有关方面管理的行政措施，属于国家规定的范围。[4]又如，对于相关国家规定的内容中是否必须具有刑事追责条款，才能适用刑法的问题，一种观点认为，“国家规定”的具体内容是否具有追究刑事责任的条款不影响非法经营罪的认定。只要行为人符合刑法关于非法经营罪犯罪构成的，则可以该罪定罪处罚。[5]而另一种观点则认为，按照有限政府观念的内在精神和刑法谦抑性原则的要求，要依据“国家规定”的具体内容认定非法经营就必须以刑事责任条款的存在为前提，否则不能以非法经营罪论处。[6]可见，对上述争议问题进行探讨，不仅具有实践意义，而且具有理论意义，可以使我们对这一问题的认识上升到更高的理论层次。

二、对“国家规定”的理解

（一）经国务院授权制定的部门规章不能认定为国家规定

针对案例一中的争议，本文认为，现行《立法法》第9条至第12条集中规定了全国人民代表大会及其常务委员会授权立法的问题。根据这些规定，可以提炼出以下要点：一是授权给国务院行使的立法权限不含有关犯罪和刑罚的事项；二是授权给国务院行使的立法权，国务院不得将被授予的权力转授给其他机关。三是条件成熟之后，将终止授权立法。从这些要点出发可以肯定，经行政法规授权制定的部门规章不属于“国家规定”。理由是：1.全国人民代表大会及其常务委员会授权给国务院行使的立法权限中不含犯罪与刑罚的内容，这是授权立法的内容禁止事项。那么，国务院授权给国务院各部门的立法权限中也不能含犯罪和刑罚的事项，否则应属无效的行政法规或部门规章。2.在全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院立法的程序中，国务院是立法主体，因此不能转授其下属部门行使全国人民代表大会及其常务委员会的授权立法权限。虽然国务院部门也隶属于国务院，但是，根据《国务院组织法》的规定，国务院有其特定的机构和职能，与其下属部门有着明显的不同。《立法法》明确规定是要将部分立法权限授予国务院行使而不是国务院各部门行使，主要也是考虑到我国的政治体制和机构职能。毕竟，能与全国人民代表大会及其常务委员会一道代表整个国家和民族意志的应当是国务院而不是国务院各部门。国务院各部门虽然是中央国家机关，但是它们毕竟从属与国务院这个最高行政机关，不能取代国务院的地位。3.将经国务院授权而制定部门规章认定为“国家规定”不符合《立法法》本意，也有损法制的统一和权威。毕竟，由国务院直接行使全国人大及其常委会的授权与国务院再次授权各部门行使“立法权”存在着制定主体、制定程序、制定事项、制定理由等多方面的差距，容易“造成立法权层层授权，导致法制不统一，使授权立法失去有效控制，难以监督”的局面。[7]

（二）在《立法法》施行之前，按照当时有效程序制定且在清理行政法规时由国务院确认或未被废除的部门规章可以认定为国家规定

针对案例二中的争议，本文认为，根据《宪法》第89条第1项，《立法法》第65条、第80条以及《刑法》第96条的规定，在一般情况下，只有国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令才属于国家规定，国务院各部门制定的部门规章不能作为认定“违反国家规定”的依据。但是，由于我国特殊的行政法规立法历程，应当考虑某些特殊情况。这是因为，一方面，《立法法》将行政法规和部门规章分别规定在不同的章节，说明由国务院制定的行政法规与国务院各部门制定的部门规章属于不同的法律渊源。因此严格地说，《刑法》第96条规定的“行政法规”只能是国务院制定的行政法规，而不能是国务院各部门制定的部门规章，也不存在经国务院批准，由国务院部门公布行政法规的问题。因为根据《立法法》第70条的规定，行政法规由总理签署国务院令公布，不存在国务院部门公布行政法规的问题。但另一方面，这又是一个历史问题，由于我国的行政法规制定程序经历了一个复杂的变迁过程，导致某些部门规章在特殊情况下可以作为认定“国家规定”的依据。1987年4月21日起施行的《行政法规制定程序暂行条例》（下称《暂行条例》）第15条规定：“经国务院常务会议审议通过或者经国务院总理审定的行政法规，由国务院发布，或者由国务院批准、国务院主管部门发布。”根据该条规定，经国务院批准，由国务院部门公布的部门规章属于“国家规定”。上述《暂行条例》是在2000年《立法法》以及2002年《行政法规制定程序条例》的公布并施行之后才被废止的。2002年国务院公布的《行政法规制定程序条例》（以下简称《条例》），修改了行政法规制定程序。根据该《条例》，行政法规的制定只能由国务院来完成，而不再采取《暂行条例》中规定的双轨制制定方式。也就是说，那种经国务院批准、国务院主管部门发布的部门规章不再属于行政法规。但是，考虑到行政法规的溯及力问题，2004年最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（下称《纪要》）中区别情况，作了三项规定。根据该《纪要》的规定，应当以《立法法》施行的时间为界限，在此之前经国务院批准，由国务院部门公布的部门规章或者在清理行政法规时由国务院确认的其他行政法规，如果仍然有效的话可以认定为国家规定，但此后采取这种形式制定的部门规章就不能再认定为国家规定。由此可见，在某些特殊情况下，经国务院批准之后由部门发布的部门规章可以认定为行政法规，作为判断是否“违反国家规定”的依据。

（三）具有“国家规定”形式特征的民商事法律不能认定为国家规定

针对案例三中的争议，本文认为，应当根据法益对非法经营罪中“违反国家规定”的内容进行严格的限制，不能将《民法通则》等民商事法律认定为国家规定，同时，也不能将国家规定的内容限制在行政管理规范[8]这样一个较大的范围，而应当结合非法经营罪的法益对该罪中“违反国家规定”的内容进行严格的压缩。要判断非法经营罪中的“国家规定”，既要考虑非法经营罪是行政犯的特征，也要考虑非法经营罪的法益。非法经营罪是行政犯，要求它所违反的“国家规定”固然是国家在行政管理方面的行政法规。但更重要的是，非法经营罪侵犯的众多国家行政管理法规中的行政许可制度，而不是侵犯了所有的行政管理法规。因此，在判断非法经营罪中的“国家规定”时，应当拨开层层面纱，以该罪侵犯的法益为指导，准确界定好该罪所违反的“国家规定”。本文认为，非法经营罪所违反的国家规定是具有许可、批准性质的行政规范性法律文件，而不是类似《民法通则》这些具有私法性质的规范性法律文件，尽管这些规范性法律文件是最高权力机关制定的。因为这些规范性法律文件中规定的法律制度不具有行政许可、审批的性质，它们是一种解决私权争议的制度，因此不能被认定为非法经营罪中“国家规定”。

（四）相关国家规定的具体内容中不必具有刑事追责的条款

针对案例四中的争议，本文认为，适用《刑法》追究行为人的刑事责任，不需要国家规定的具体内容中具有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条款。主张相关国家规定的具体内容中必须具有刑事责任条款方能追究行为人刑事责任的理论依据主要是刑法的谦抑性原则和有限政府理念。但本文认为，刑法的谦抑性原则和有限政府理念并不能支撑该论点。理由是：

1.刑法谦抑性原则的核心要义在于刑法不应过多的介入其他法律法规规范的范围，而应当保持克制，以最小的成本换取最大的效益。刑法谦抑性原则从来没有否定也根本不会否定刑法介入基础法的正当性问题。而刑法介入基础法的正当根据是具体的、可操作的，其内容并不是像刑法谦抑性原则那样涵盖广泛。在实行罪刑法定原则的成文刑法典国家，刑法介入基础法的正当性根据就是犯罪构成。也就是，只要某种行为符合刑法关于非法经营罪犯罪构成的规定，即使相关的行政法规或经济法规中没有出现“应当依法追究刑事责任”的规定，也不能否定刑法介入基础法的正当性。换言之，某一行为是否构成犯罪，刑法有其独立且唯一的判断标准，不以“国家规定”的具体内容是否规定了“应当依法追究刑事责任”为条件。“国家规定”中的刑事罚则条款与刑法关于非法经营罪的具体规定之间不存在一一对应的关系。

2.有限政府理念是我国培育和发展市场经济过程中亟需树立的发展理念，但是其毕竟是“政府”理念，与“司法”理念存在区别，其主要着力点在于规范政府行为，而不在于认定犯罪与适用刑罚，更不在于某一个具体罪名的认定。李总理提出“大道至简，有权不可任性”以及“有形的手”和“无形的手”、“权力清单”等重大方针政策是针对行政权的行使，更为具体地说是行政许可权而言的，并不是对非法经营罪而提出的具体意见。也就是说，有限政府理念与“国家规定”的具体内容是否需要具有刑事责任条款的规定不具备必然的因果关系。

3.在国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中设置刑事责任条款并不意味着就真正实现了上述国家规定的具体内容与刑法规定的个罪之间实现了无缝衔接。在很大程度上，“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的表述只是为了避免挂一漏万，严密处罚法网而设置的一种提示性表述。且不说这样的表述是否严谨，即使这样的行为确实存在与之对应的罪名，也并不意味着没有这样一个刑法罚则表述的行为就不构成犯罪，不能对它进行刑事处罚。正如有学者所说的那样：“只要行为违反了某种具体的行政管理法规，而且进一步符合刑法规定的构成要件，即使行政管理法规中没有‘构成犯罪的，依法追究刑事责任之类的规定，也不影响犯罪的成立。一个简单的道理是，行政管理法规中的‘构成犯罪的，依法追究刑事责任的规定，是没有任何意义的多余规定，也是相当随意的规定”。[9]

三、余论

除了上述案例中反映的争议之外，在如何理解和适用非法经营罪中“违反国家规定”的过程中，还有一个问题非常值得我们关注。这就是，国务院各部门针对国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令中出现的模糊或漏洞而制定的规范性文件是否能认定为国家规定的问题。这个问题与前述问题有所不同，需要我们认真研究。

本文的初步观点是，如果严格按照《刑法》第96条的规定来理解，无论是何种情况下制定的部门规章，都不被认定为行政法规，自然也就不能被认定为国家规定。但是，如果完全不顾及行政法规可能出现的模糊或漏洞，也是不现实的。因为行政法规不可能针对所有的事项规定得非常清楚，其中难免有不周之处。而这些不周之处可能影响到法律的适用和案件的处理。因此，针对这些不周之处而制定的部门规章可以弥补行政法规的不足，使其含义更明确，从而适用起来也更准确。所以在这种情况下，不应该追求形式上的正义，而应该追求实质上的正义，不应该将这些部门规章一律排除在“国家规定”的范围之外。为了协调与《刑法》第96条的关系，可以采取一种折中的办法。首先，从内容上判断，审查这种规章的功能和作用是否在于弥补相关行政法规的不足，是否针对行政法规出现的“真空”而进行的补充和细化，如果是则不应当排除。其次，因为按照《刑法》的规定，部门规章确实不属于国家规定，因此不能直接援引该规章作为处理案件的依据。此时，可以参照《行政诉讼法》第63条的规定进行，将此种部门规章作为一种“参照”，把这种“参照”融入行政法规之中，在处理案件、引用法条时，应当引用行政法规的规定。但在理解行政法规时，可以“参照”部门规章的规定进行理解和解释，这样就能在事实和法律之间架起桥梁，不致于事实和法律的脱节，给人一种法制不健全，法律不完善的感觉。至于有观点提出此种规章的内容由谁来认定的顾虑，[10]本文认为这不是一个真正的问题。简单的问题完全可以交由办案的司法部门认定。如果是复杂的问题，办案的司法部门认定不了，也还有途径可以解决。最高人民法院于2011年4月8日下发的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中明确指出，对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。因此，在由谁来认定部门规章内容的问题上应该不存在现实操作的难题。如果部门规章在形式上具有合法性，在内容上与行政法规不冲突、不矛盾，具有内在的逻辑关联，在行政法规规定内容的射程之内，则可以作为适用行政法规的“参照”。但是，部门规章在对行政法规进行明确或补充时，总难免会有扩大内容的冲动，这种扩充可能偏离非法经营罪的本质特征，从而违反罪刑法定原则，因此需要特别提防。所以，应当加大最高权力机关或最高行政机关对部门规章的审查力度，防止部门规章借“细化行政法规”之名，行“扩大势力范围”之实，使部门规章严格根据行政法规的基本原则和规制来进行明确或补充。

注释：

[1]刘树德：《“口袋罪”的司法命运——非法经营罪的罪与罚》，北京大学出版社2011年版，第301页。

[2]王涛等：《非法经营罪实务问题研究》，载《刑事司法指南》总第64集，第215页。

[3]杨庆堂：《非法经营罪立法及司法适用研究》，华东政法大学2009年博士论文，第88页。

[4]秦新承：《非法经营罪中的“国家规定”及有关刑事罚则的理解》，载《法学》2008年第1期。

[5]周强、朱妙：《利用互联网发布足球博彩信息牟利情节严重构成非法经营罪——龚学飞非法经营案》，载《人民法院报》2005年3月21日。

[6]王作富、刘树德：《非法经营罪调控范围的再思考——以<行政许可法>若干条款为基准》，载《中国法学》2005年第6期。

[7]陈超然：《非法经营罪适用范围的扩张及其限制研究》，上海交通大学2013年博士论文，第84页。

[8]徐敏、尹口：《刑法上“国家规定”的判断标准》，载《中国检察官》2011年第4期。

[9]张明楷：《刑法分则的解释原理》，中国人民大学出版社2011年版，第546页。

[10]范德安：《非法经营罪研究》，吉林大学2009年博士论文，第53页。