摘 要：物权变动中的公示可视为对物权的进一步处分，物权变动具有债权行为和公示行为的双重保障，不动产善意取得必须以变更登记为前提的基本原理即在于此。因此不动产在无权处分，且尚未变更登记情形下，不适用善意取得；不动产物权变动的核心之一是物权公示（变更登记），其债权行为是否有效不影响善意取得制度的适用；为维护自身利益，所有权人或者善意第三人要密切关注物权的公示效力。

关键词：善意取得；公示原则；不动产；物权变动

1 善意取得制度的内涵

所谓善意取得，又称即时取得，指无处分权人将其占有的动产或者错误登记在其名下的不动产转让给善意第三人或者为善意第三人设定他物权，在符合一定条件的前提下，善意第三人依据法律的规定取得动产或者不动产所有权或者他物权的制度。我国《物权法》第 106条确立了善意取得制度，因此在我国构成不动产所有权善意取得大致有五个要件：不动产登记薄出现权属登记错误；不动产登记的名义人以自己的名义实施了无权处分；第三人受让不动产时是善意的，即不知是无权处分；第三人以合理的价格受让；办理了不动产所有权的变更登记。善意取得制度旨在平衡对所有权保护与对交易安全保护，在严格符合善意取得制度构成要件情形下，为了鼓励交易，从物权法角度侧重保护对善意第三人交易安全的保护，对不动产所有权人的保护则从债权法角度进行。善意取得制度有两个核心即：以无权处分为前提；不动产物权采公信原则，要有相应的权利外观。

本文则旨在从公信原则的角度，探讨不动产在无权处分，且尚未变更登记情形下，原转让合同是否有效以及不动产善意取得能否适用等问题，并提出在此情形下出现的法律问题该如何处理，不动产物权处分行为应注意规避哪些风险。

2 不动产物权公示的基本原理

目前我国学者对不动产物权公示原则主要集中在以下两个观点：物权法律行为外在形式说和法律行为无关说。物权法律行为外在形式说强调物权公示方式本质上是当事人之间对物权处分态度表达的展示途径，即物权合意要依托外在形式才能够表达，而只有经过表达的物权合意才具有法律上的意义，因此不动产变动要实现生效要以不动产登记为要件，动产物权变动要实现生效要以动产交付为要件，这一理论与民法中意思自治原则在本质上达到一致。物权变动与法律行为无关说则强调不动产物权变动是债权的意思表示，物权变动与法律行为之间并不存在直接的关系，例如《物权法》第142条中明确规定地上建筑物、构筑物和服饰设施的所有权应属土地物权利人，但当建筑物或构筑物的所有人持有相反证据能够说明其权利的情况下，此类财产可以不属于土地物权人，也即此时登记公示原则不适用，而以当事人的意思表示为准，综上，法律行为无关说认为物权和债权的变动都是当事人效果意思的发展结果，要以意思自治原则为基础，将不动产登记作为物权变动的生效要件，我国《物权法》就倾向于后者。

3 无权处分但尚未变更登记的物权效力认定

不动产物权公示原则，体现不动产物权登记的公示效力问题上。在实务中经常出现，房屋买卖中，双方在意思表示真实情况下签订房屋买卖合同，受让方在确认房屋登记薄上所有权人系转让方后以合理的价格受让，在办理房屋过户登记之前，第三人以自己对该买卖房屋享有所有权为由，主张转让方无权处分，房屋买卖合同无效。受理该类纠纷的法院对此观点不一，有的法院认为在房屋登记不存在异议登记等瑕疵的情况下，第三人尽到了合理审查的义务依据房屋登记薄上的记载以合理的方式受让该房屋，完全有理由相信该房屋为转让方所有，因此第三人是善意的，应该适用善意取得由善意第三人受让该房屋；有的法院认为，判定第三人是否善意应当以房屋办理变更登记时为准，虽然第三人在签订房屋买卖合同时或者之前，尽到了合理审查的义务，但在房屋办理过户登记之前知道转让方无权处分的，此时第三人依旧不是善意的，不能适用善意取得制度，在房屋所有权人未追认且转让人未取得房屋处分权的情况下，该房屋买卖合同归于无效。

笔者更赞同第二种观点。根据《民法通则》、《买卖合同司法解释》，无权处分的合同一般来说效力待定，但对于无权处分的买卖合同则为有效。在此前提下，虽然无权处分的房屋买卖合同有效，但不代表房屋买卖的处分行为有效，从效力上讲，无权处分的物权处分行为依旧是效力待定的。根据物权的公示原则，动产交付，不动产登记，物权变动行为是在债权行为和物权行为组合后形成的，笔者认为基于私人财产所有权的不可侵犯性和物权变动的严肃性，物权变动模式实质上就是给物的所有权人确定自己意思表示的双重保障，不同的保障程度会承担不同的法律后果。仅通过债权行为即合同等形式表达物权处分的意思时，意思表达程度较弱，在动产通过交付、不动产通过变更登记之前还有改变自己意思表示的机会，因此仅凭物权变动意思表示的合同如房屋买卖合同等不能发生物权变动的后果；而当动产交付、不动产变更登记之后，物的所有权人处分物权的意思表示就很强了，物权变动因此而发生。同样在善意取得制度中也如此，物权变动公示之前，物权变动行为还没有真正发生，无权处分人处分行为的意思表示较弱，物的真正所有权人还有机会对物主张所有权要求返还，此时对善意第三人的保护程度也较弱，如果物的所有权人主张所有权的，第三然就不构成善意；而在物权公示行为发生之后，即无权处分人此时作出处分物权的意思表示程度就较强，对善意第三人保护的程度也较高，如果不动产已经办理变更登记的，善意第三人应该善意取得不动产所有权。

另外，在实务中，对于无权处分行为，双方当事人多围绕合同的效力问题展开。根据上文对善意取得的分析，生效的合同并不是善意取得的构成要件，善意取得属于原始取得，源于法律的直接规定，而非有效的债权行为。因此，无论物权变动的合同行为效力如何，都不影响善意取得的发生。

4 不动产处分行为中的风险防范

根据上文的分析，对于不动产的无权处分，即使合同有效，从买方角度，在办理房屋过户登记之前，善意的买受人始终存在不能取得不动产所有權的风险，现实生活中如果房屋仅登记在夫妻一方名义下，该夫妻一方以自己的名义处分不动产，在房价上涨的情形中，如果夫妻另一方以无权处分主张房屋买卖合同无效的，从法律角度是完全可以获得支持的，但这恰恰损害了善意第三人的利益，大大增加了交易的不安全性；从所有权人角度，要重视自己物权的公示效力，避免因不必要的原因，而导致他人对自己的物权进行无权处分从而使得善意取得发生。

综上所述，物权变动具有双重属性，物权变动的债权行为相比其他债权的行为效力较弱，在市场交易中，无论是所有权人还是受让人，一定要密切关注自己拥有物权或者受让物权的公示效力，确保维护自己的合法权益。

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作者简介

茹珊，女，河南省三门峡市，南京大学法学院，南京大学法学院法律硕士（非法学）二年级在读。