薄萍萍

江西省委党校，江西南昌 330003

论行政行为的合理边界
——以司法主体为研究视角

薄萍萍

江西省委党校，江西南昌 330003

政府与市场的关系到底是密不可分还是泾渭分明，如何界定行政行为的合理边界是现阶段亟需解决的问题。从经济学的角度出发，探析政府行政行为与市场变化的种种因素，加以法理学的分析，通过法治社会的价值选择及决策者的博弈分析，实现行政行为谦抑性的最大化，厘定法治形态下，行政行为的合理边界的多元标准，并从司法实践的角度透视实践中能动司法的意义。

行政边界；谦抑性；司法主体

党的十八届三中全会提出，让市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。政府与市场的关系平衡已然成为经济体制改革新常态下需要面对与思考的一个重要问题。政府行政行为是否有其合理性边界，政府对市场权力让渡的边界如何厘定，以及行政行为的谦抑性如何判断，是隐含于这一现实问题中的深层理论问题。

一、纯粹理性探析：政府与市场的关系

（一）有限政府的价值体现

有限政府①理论为政府权力控制提供了法律与社会依据。政府无论是在结构上、职能上还是职责的承担上，都应该量力而为，甚至有所为有所不为。从经济的角度看，政府应该将配置资源的权力让渡给更有效率的市场；从法治的角度看，法治政府是政府有效行使行政权力的前提，法治背景下行政行为必须在法律所给出的运行边界之内，权力必须在法律授予的基础上行使。如果政府行政行为形成一种垄断，或是想做的事太多，则是一种“不高尚的致命的自负”。同时，政府的僭越行为能够及时纠正也是有限政府的重要标准。完美的主体并不存在，行政行为的缺陷在所难免。一旦僭越行为发生，可能会导致准则多元化、特权主义抬头，对于天生缺乏公正公平的市场来讲，其自身的平衡更难保持。

（二）市场的理想与现实

市场的自主调节作用具有自主性、竞争性的特征，同时亦带有不负责任性、分散性的缺陷。市场调节作用的自主性与竞争性均是市场公平性的延伸，在市场经济状态下，任何主体所处的地位是相对平等的，因此，其资源配置过程及交易过程具有一定的相对公平性。反过来，市场所反映的价格趋势以及供需状况对资源持有状况、资源利用效率的反映也是相对准确的，中国市场经济体制改革的实践也充分证明，商品经济形态下市场是最为有效和最为广泛的调节机制。

但不可否认的是，市场在发挥其强大功能的同时也存在一些质的问题，其所引发的自发性、竞争性导致市场行为在很多情况下都不具有责任性。最为明显的表现是对资源的过度利用与浪费已经超出人类的承受范围，同时由于信息不对称、法律调整滞后等问题，平等与自由开始若隐若现。现实与理想总是存在偏差。

（三）僭越与缺位并存

市场调节与政府干预在一定意义上，其功能是互补性存在，政府与市场的互补需求为二者出现僭越行为提供了可能。互补的关键问题在于正确地厘定二者的行为边界，最大限度地提升市场机制优先适用的可能性，在某些领域将政府干预作为市场机制调节的备选。而与此同时，僭越的对立是缺位，二者又在各自的能力范围内出现“缺位”，未能各司其职，各尽其责。转变政府职能是正确处理政府和市场关系的必要之举，行政行为的边界应该划定在“需要管、管得了、管得好”的范围之内，超出这个范围就要量力而为，要自觉交给社会与市场。无为有时也是一种勇气。

二、构造合理边界的前提

（一）哲学基本价值的体现

任何有序的法律社会，无一例外地重视对法的基本价值的尊重。凡谈论价值，从根本上说都应是相对人而言的。所谓法的基本价值自由、平等、秩序、公正、人权等也是以人为中心展开。行政法作为规范行政行为的重要法律依据，其设计与制定以及实施，毋庸置疑都要敬畏法的基本价值。行政行为的边界应该限定法律的基本价值范围以内，同时实现对人的基本尊重，以人为本，这也是作为强者的政府所应具备的美德。

（二）博弈选择条件的构成

博弈论者强调的是博弈过程中，理性的体现以及效益的最大化，对行为取向做出选择时，决策者应该具备这样一种思想，才能准确分析受众的行为，达到社会效益最大化，避免陷入囚徒困境。纯粹依靠市场的调节，如果利益驱动促使人人追求自身利益最大化的情况下，就会出现市场调节无力，这时，行政适当干预是必要的。在行政决策者博弈的过程中，如何消除“我得旁人之失，人得我之所失”的零和博弈思路，用对话、协调与合作来代替暴力对抗，寻求各方均能获益的全赢博弈，是目前行政机关界定行政行为边界的长久之计，也是维护社会和谐、提升政法公信力的关键。一旦市场失灵，行政机关的行政行为取而代之，启动行政干预，政策制定者考虑以下问题：第一，问题失控的真正原因；第二，行政干预的量与度；第三，行政干预失当的补救方案。市场失灵导致问题失控，原因的寻找至关重要，是政策决策者实施合理行政干预的前提。而要避免“公吃民”的社会失控问题，实现整个社会的平衡则需要合理“度”“量”，弥补现实与规范之间的差距，形成一个有效的监督网络，会将博弈力量的均衡保持在更加平稳的水平。

（三）谦抑性最大化的实现

最早适用于刑罚必要性问题的谦抑性概念，目的在于减少成本支出的可能性，在行政行为的克制方面则指少用甚至不用行政行为实现维护法治秩序的目标。为满足法的基本价值需求，同时从法经济学的角度降低政府干预成本，实现行政行为收益最大化，行政行为必须严格按照法律的要求，克制自身的暴力干预的劣性，最大限度降低行政干预的可能性，谦虚谨慎地实施必要干预。在行政立法上，需在各社会价值之间寻找平衡点，为行政行为划定合理边界；在行政执法上，保证政府与市场的良性互动，实现“合理均衡”，维护行政相对人与个人利益。同时，要保证行政程序的合法化，从形式正义到实质正义，增强政府公信力。

三、行政行为合理边界之标准

（一）实质法治承载价值

亚里士多德认为，良法之治是法治的前提，并非政府的行为经过立法机关正式授权就意味着实现法治，这是对法治的完全误解。政府行政行为的合理边界，并不是只要在法律规定的范围之内就是正确的，这仅仅是实现法治的前提。笔者认为，行政行为要保持在合理边界之内，必须满足正当程序、价值衡量与共同体共识三个方面要求。正当程序是一种平衡，在行政法领域，正当程序保障的是公民权利与行政权力之间的一种平衡，公民权利并不具有直接对抗公权力的能力，但是基于正当程序，它可以在公权力实现的过程中，要求权力的履行必须以看得到的方式实现，也正是基于这点，正当程序即为保持合理边界的基本要求。保障正当程序需要做到信息及时有效地公开；对于公民权利应予以及时告知；给予公民申辩的机会；在应当回避的场合及时回避；对权利有及时的救济机制。不同价值冲突时要进行衡量，不可盲目为社会利益而肆意践踏个人利益的存在，更不可为迎合个人而抛弃社会。只有在法律共同体达成共识，对法治有统一的认识、对社会有一致的期待、对未来有共同的目标，才有可能就问题的分歧找到出路，才能对行政行为的合理边界作出正确的厘定。

（二）循环监督

党政监督主要是对党纪国策的执行等方面的监督，主要是意识形态精神上的引导，凌驾于司法监督以及群众监督之上。而我国对行政行为的司法监督，实行事实与法律的全面监督②，法院作为监督机关，主要对行政机关的以下问题进行审查：第一，是否滥用职权；第二，是否显失公正；第三，是否程序正当。主要针对政府的僭越行为、越界行为进行纠正。群众监督则是基础最广泛的监督，每一个行政行为的相对人甚至第三人都可以成为监督主体。

只有单一的监督机制并不能保证监督到位，要保证行政行为始终不越界，及时发现越界及缺位现象，并进行纠正，还需要有效的监督规则。剪刀石头布或者封闭链规则，能够保证监督机制的环环相扣。首先，行政机关自身需对行政行为进行自省，自查自纠。司法监督作为监督的第二环，对行政机关的行政行为进行全面审查，而群众监督则可进一步对司法机关的审查过程以及审查结果进行监督，最终，行政行为将行政机关与群众联系在一起，而群众恰是行政行为的普遍受众、利益最大相关者。这样一个封闭的监督链对于保证监督的有效性具有重要意义。

（三）社会标准

从法律经济学的角度看，任何行为的合理性都可以衡量。从社会总体效益上考虑，任何行政行为的效果都可以用成本与收益进行衡量，尽管有些成本与收益是无形的。行政权力控制不应成为法治社会常态，依照法经济学效益最大化理论，如果行政行为的成本收益率与其他替代性措施相比持平或者偏高时，才可以考虑采用行政干预的方式，而此时成本收益率的持平点正是政府行政行为的最远边界，一旦成本收益率低于市场等方式，则政府就要止步于此。

四、实践论证：司法主体的适从

（一）自由裁量权的效用

司法自由裁量权是对法律局限性与滞后性的强力补充，作为法官造法的权能依据，一定意义上也是对法律规则或原则界限的限定。成文法的约束降低了法官造法的可能性，判决中的“本本法”虽然思路清晰、逻辑合理，但是，形式上的公正并不意味着实质法治的实现，形式法治与实质法治间的差距仍然存在。因此，必须赋予法官自由裁量权，以使法律实现从个别公正到整体公正，从而协调法律的稳定性和灵活性，超越意识形态的共同价值秩序、公平、自由、人权、正义能否作为判案依据，或者能对司法有多大影响，“民意”是否该遵循，值得探究。

目前，行政法治制度建设相对滞后，法律制度本身存在一些漏洞，对行政主体、行政事项以及监督制度的规定都存在问题，同时，也存在社会变革法律“时滞”现象，因此，笔者认为，在行政诉讼中，法官在面对法律本身出现漏洞、法律规定不明、法律规范冲突、事实认定困难以及价值冲突等问题时，需要在不同价值与多元利益的摩擦中进行综合衡量，必须充分运用自有裁量权，才能完成法院定纷止争的使命，以实现法律的价值。

法官自由裁量作为一项司法权能贯穿于司法的全过程。理论与实践均已证明，完备而先进的法律是无法实现的，法律有史以来便不是一张疏而不漏的网。法律空白与时滞导致三段论大前提的缺失，法律的法官应该被允许从道德、正义、秩序的角度进行评判，不断变化的事件组合需要法官的这种创造性活动。

法官自由裁量权具有双重属性，其在一定程度上可以纠正法律的不确定性，维护法律的稳定与灵活，但是也为法官任意裁量，破坏法治打开了方便之门。因此，法官自由裁量权的行使必须符合以下条件：主体特定、裁量原则统一、程序合法。行政行为本身就是个体利益与社会利益的较量，强拆也好、征税也罢，利益无非在个人与社会之间游走，因此，整个行政行为其实就是一个利益平衡的过程。利益失衡才会导致问题发生，法官所要做的仅仅是在个体与社会之间重新寻找一个平衡点，使其各归原位；而正义价值在司法裁判中的最终体现是裁判正义。法官自由裁量权的使用，要遵循合法、合理、比例以及程序正当原则，只有这样，才能真正实现实质法治。虽是自由裁量，并不意味着可以天马行空，也必须在程序合法的前提下，裁判结果才能被认同。

（二）行政判例的示范作用

从行政法发展角度来看，行政法基本上是发轫于法院的判例。事实上，判例法国家的法官并非具有无穷无尽的造法功能。由于立法机构与司法部门职责分工的不同，法官不能越俎代庖，在新的领域立法，不可能直接确定行政机关实体上的权利与义务。其判例的功能只是延展现存的法律和原则，法官造法只能在个案中部分运作，并非能够创设全新的权利。鉴于此，笔者认为，完全可以在法律空白较多、制度不完备的行政领域借鉴判例的作用，充分发挥行政审判的示范与引导作用，树立直观的行政行为标杆，对未来案件的反复适用的规范效应，在特定的事项与领域内形成一种稳定的法秩序。

笔者曾见过这样一则案例，某区环保局对一餐馆违规排污作出行政处罚，但是存在程序违规，未进行相关听证，后餐馆诉至法院，法院依法判决环保局败诉，撤销行政处罚。判决生效后，在全市环保系统引起强烈反响，就该类行政处罚能否作出？究竟该如何作出？程序上究竟如何运作等一系列问题展开了讨论。这样一则案例，恰恰能够说明行政判例的示范引导作用，不仅体现在对其他法院的判决有一定的借鉴意义，同时，在行政法规缺失、规定不明确的领域，对行政机关正确行使行政权力、作出正确的行政行为具有重要的引导作用。

《最高人民法院公报》的目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，最高院发出的内部文件凡与公报内容不一致的，均需以公报为准，公报的重要性，由此可见一斑。同时，《人民法院案例选》等期刊，对于司法统一、特定领域的判决一致也具有重要意义。因此，做好行政审判，积极上报行政审判参考性案例，甄选具有指导价值的行政审判案例，对于做好司法引导、统一司法标准、规范行政行为具有重要意义。

（三）司法建议的规范效果

司法建议③是人民法院应对社会制度困境时一种司法权的延伸，人民法院可针对案件中有关行政单位和部门在制度及工作上存在的问题，提出改进和完善管理工作的建议，利用司法建议这一机制纠正行政机关的不合法不合理行为。

司法建议作为一种非裁判性文书，虽然是法院与政府部门之间的非正式交流，法律亦未强制性的规定被建议部门必须作出回应，很有可能就是建议石沉大海，就像有些学者所认为的司法建议不过是反映了法院的窘境和能力的不足。但是，能否走好一条路，靠的不仅仅是一条路的存在。对于司法建议这项工作，笔者认为，应该从以下几个方面进行加强：第一，建议要有理有据；第二，建议要有保障；第三，建议要易接受。所谓有理有据，最重要的前提是所提司法建议必须符合法律规定，并且在建议中需明确指出，哪些行政行为是不合法不合理的，违法的法律依据何在，只有这样才会让行政机关心悦诚服地接受建议。司法建议是否有效，能否避免石沉大海，关键在于是否明晰建议的对象、建议的内容、建议的方式，只有明白自己做什么才能将事情做好。在此，可以充分利用监督封闭链，在向行政机关提出司法建议的同时，可同时抄送其上级机关以及监督部门，可借鉴一些法院的创造性行为，在向行政机关发出司法建议的同时，总是不忘一起发给其纪检部门，毕竟不规范的行政行为很有可能会成为个别官员腐败的线索，依靠这种威慑力，可以一定程度上增强司法建议的影响力。

注释：

①所谓有限政府，是指政府自身在规模、职能、权力和行为方式上受到法律和社会的严格限制和有效制约。参见李小禾等.从保障人权原则角度谈有限政府的建立，载沈阳建筑大学学报（社会科学版），2011，13（4）：470。

②《行政诉讼法》第五条规定:“人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。”

③《行政诉讼法》第九十六条规定：“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：……（四）向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院。”

[1]王沪宁.比较政治分析[M].上海：上海人民出版社，1988.

[2]熊培云.重新发现社会[M].北京：新星出版社，2012.

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[10]刘晓鹏.司法建议为何没人“接茬儿”[N].人民日报，2007-3-20.

（责任编辑：彭琳琳）

薄萍萍（1986-），女，山东临沂人，江西省委党校法学教研部教师，博士在读，研究方向：民商法。

2016-10-21

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