张 斌

民事诉讼专论

论我国行为保全类型的制度完善

张 斌*

我国行为保全有依申请的行为保全和依职权的行为保全,诉前行为保全和诉讼行为保全四种类型,这只是一种形式上的划分,价值有限。为了弥补我国行为保全类型在理论和立法上的不足,文章基于申请、受理、审理、执行和救济五个阶段,分别区分了行为保全的类型。它们包括可担保的与应担保的、预防型和救济型、有辩论型与无辩论型、给付型与确保型、立即实现的与需要执行的、一次性的与持续性的、可回复型与不可回复型。这不失为完善当前行为保全制度的一种方法。

行为保全;程序阶段;程序保障;类型化

行为保全制度最早可追溯到罗马法的禁止令状,之后发展成为教会法的占有救济制度,直到12世纪后期新侵占之诉的出现,大大发展了禁止令状和占有救济制度。①[英]梅英:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版。域外法律和学理将行为保全分为临时性禁令和预备禁令,关于争执标的物的假处分和定暂时状态的假处分等类型,并为各种类型的行为保全设置了不同的程序规则。我国学者对行为保全的认识始于1993年江伟教授《完善我国财产保全制度的设想》一文,距今已有20余年,这期间鲜有专门研究行为保全类型的文章;此外,我国行为保全的立法进程曲折,直到2012年才在《民事诉讼法》中得以确立,从立法内容来看,法律对行为保全的类型划分并不理想。因此,在《民事诉讼法》确立行为保全之后,为了发挥行为保全的实效,必须加强对行为保全类型化研究的重视。……