作者简介：郑燕燕（1991-），女，汉族，福建宁德人，硕士研究生，主要从事知识产权法研究。

摘要：微信作为代表新媒体前沿技术的应用服务，其内在技术逻辑复杂，在认定微信平台方的义务与责任时，我们须在传统保护模式的基础上融合对新技术发展的特点进行思考。注意义务及其标准对认定平台的侵权责任及其范围至关重要，对于微信平台来说，应以其预见能力和预见范围为基础，按照公示性程度和合法性判断难度的高低来设定注意义务标准。针对不同账号类型、认证方式，微信平台的注意义务不尽相同。如违反注意义务，应按照过错原则对平台的责任予以认定。平台对外承担连带责任后，有权向直接侵权人追偿。

关键词：微信平台；注意义务；间接侵权

微信（英文名：wechat）是腾讯公司于2011年1月21日推出的一个为智能终端提供即时通讯服务的免费应用程序，提供公众平台、朋友圈、消息推送等功能。现实生活中，微信平台著作权侵权行为高发，且侵权人多分布地域分散、经济实力有限，权利人往往将矛头指向平台运营者，对平台方的治理能力提出了很大的挑战。但微信平台较之传统媒体具有特殊的难点，平台方背负过多义务不仅超过其自身的能力范畴，而且会反过来阻碍网络平台的发展。平台需对合理注意义务进行区分对症下药，才能够在更大程度上发挥平台自身的能力。

一、“避风港规则”、“红旗规则”简介

“避风港规则”最早来自于美国1998年的《数字千年版权法案》，美国当时规定避风港规则主要是为了互联网行业的发展，考虑到有些类型的网络服务提供者没有能力事先对他人上传的作品进行审查，而且事前也不知道并且不应当知道侵权事实的存在，仅在著作权人通知的情况下，对侵权内容有进行移除义务的规则。我国主要规定于《信息网络传播权保护条例》（以下简称“保护条例”）。从《保护条例》中可以看出来，我国网络服务提供者也没有事先审查的义务，收到“侵权通知”后需快速反应，决定是否实施相关必要措施，同时转送该通知书。被转送者可以发送反通知书，作为审查是否恢复相关作品链接的依据。

“红旗规则”即如果侵犯著作权（主要是信息网络传播权）的事实是显而易见的，就像是红旗一样飘扬，网络服务提供商就不能装做看不见，或以不知道侵权的理由来推脱责任；在这样的情况下，如果网络服务提供者不移除侵权信息，就算著作权人没有发出过通知，页应该认定网络服务提供者知道第三方是侵权的，应当另其承担相应的法律责任。

从我国目前的规定来看，对于红旗规则的规定过于空洞，尤其是对网络服务提供者主观要件的约定不清，在具体的司法实践中容易发生争议，不利于统一标准和法律适用。在很多情况下，著作权人认为应当使用红旗规则，而法院或者行政机关认为不应适用红旗规则而适用避风港规则。对红旗规则进行细化，使其更具操作性，是保护相关利害人权益的需要。

二、微信平台注意义务的实证分析

（一）微信与微博、人人网的比较

目前，国内主流的社交媒体主要有人人网、微博、微信三大平台。三者作为重要的传播媒介具有许多相似的地方，也存在许多本质的不同。一方面，三者作为自媒体平台，有别于由专业媒体机构主导的信息传播，它是由普通大众主导的信息传播活动。自媒体之所以爆发出如此大的能量和对传统媒体有如此大的威慑力，从根本上说取决于其传播主体的多样化、平民化和普泛化。[1]因此，自媒体与传统媒体在注意义务上的设定也不尽相同。由于网络的海量性和动态性，自媒体平台无法像传统媒体那样可以对出版内容一一审查，因此自媒体的注意义务相对更低。这种态度在法院的相关判决中也有所体现。在“徐杰敖诉新浪案”中，法院判决认为：在认定互联网时代最普遍的转载行为的法律责任时，应当区分专业媒体和非专业媒体，专业媒体的注意义务应当高于一般自媒体。“金山诉周鸿祎侵犯案”中法院的判决也体现了与互联网技术发展相结合的审判思路，一、二审法院根据微博这一“自媒体”的特征，认为把握微博言论是否侵权的尺度要适度宽松。

另一方面，三者虽同为自媒体平台，其自身的理念和定位也不尽相同。人人网、微博的定位更偏向于信息发布者，属于“媒体类”平台。用户关系趋于开放，信息的发布和扩散趋于公开化，因此其影响范围更为广泛。微信的定位是私人社交平台，主要利用熟人的关系进行互动，影响范围有限。在判断三者的注意义务的高低时，可以参照《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条第1款的规定：基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力。从本质上来说，三者都是提供信息储存空间的网络服务提供者，一般仅提供技术支持而不直接参与用户的活动。因此，我们分析的重点主要落在引发侵权的可能性大小和应当具备的管理信息的能力上的判断。首先，我们要明晰的是面对网络的海量信息，任何网络服务提供者都没有能力进行一一审查和控制，事先的审查义务是不现实的。其次，虽然网络信息浩如烟海，但是作为提供专业网络服务的平台提供商对自身领域有着更深的了解，事先对侵权行为的可能性和危害性有着一定的预见能力。具体来说，微博的传播、扩散能力强是其显著特征，发生侵权的危害范围和危害结果都更大。因此，对微博运营者的注意义务标准的设定可以适当提高。平台可以综合运用关键字过滤系统、通知删除程序等来提高自身的防范能力。

（二）微信内部账号注意义务的比较

1、微信不同类别账号注意义务的比较

微信平台中，不同类型账号的不同特点影响着微信平台自身注意义务的设定。对于公众号和私人账号来说，微信平台对公众号有更高的注意义务。公众号分为服务号和订阅号。服务号以企业和用户之间的一对一服务为主，涉嫌著作权侵权的可能性较小；而旨在为用户提供信息和资讯的订阅号如果使用不当，面临版权“责难”的风险会高出很多。[2]

具体来说，订阅号版主向粉丝群发消息的行为属于受著作权人控制的“信息网络传播”行为。其所传播的作品分为自己的原创和他人的作品，传播他人作品的行为为转载行为，且在现实中更为普遍。其所发布的信息面对所有的粉丝，且可以为所有的粉丝所阅览、转发和分享。如果公众号发布侵权信息，该信息的传播速度将十分迅速且影响范围广泛，对权利人权利的侵犯是不可逆且相当严重的。而私人账号的传播行为主要分为两种：在朋友圈发布信息或者将订阅号的信息转发给好友及分享到朋友圈。这种分享行为多进行在自己的私人关系网中，朋友较为固定，如果转发侵权信息，造成的损害也较低。

但值得注意的是，随着微信群人数的扩张，现在微信的应用己经慢慢地走向更大围的“朋友”圈，微信群具有了私人交流之外的公共传播功能，有的微信圈是基于某个专业领域设立的，圈内的“朋友”之间其实是临时认识的，大多从未谋面，朋友圈变得越来越不属于朋友，越来越商业。这种圈内转发与公共传播已经没有多少实质性差异。

其次，针对企业和非企业类型订阅号，微信平台对企业类型订阅号有更高的注意义务。企业类型订阅号作为企业营销的一种新手段，多用于个人品牌的推广，在推送消息时无疑会有凭借消息聚集大量粉丝从而达到其商业获利目的的考量，因此若其推送侵权内容，会在更大程度上侵犯到原作者的合法权益。如企业类型订阅号在进行商品销售时，为了吸引用户扩大销量而选择出售品牌知名度较高的假冒伪劣商品，不知情的消费者往往会上当受骗，造成财产损失。非企业类型订阅号多推送各种生活资讯，丰富人们的精神世界，较少涉及人的财产损失。

再次，针对个人订阅号和媒体订阅号，微信平台对媒体订阅号有更高的注意义务。个人订阅号由个人运营，往往牵涉的受众面较窄，而媒体订阅号多由专业机构人员策划、经营，吸引的关注量更高。微信官方的公开信息显示，如今微信公众号的总数已超过580万，日均增长数由去年的8000个上升至1.5万个，如此多的公众号，腾讯往往自顾不暇，因此必须有的放矢。加大对媒体公众号的关注力度，可以起到事倍功半的效果。

2、微信不同认证类型的注意义务的比较

微信平台的不同认证类型对其注意义务的设定也有一定影响。微信平台采取微信认证和腾讯微博认证两种方式。其中，个人订阅号不能进行微信认证，只能采取微博认证。而且现在认证门槛提高了，已经关闭新浪微博认证，只能通过腾讯微博进行认证。[3]微信平台认证的过程相对来说要求较高，在认证材料方面，公司至少得有营业执照复印件公章等，机构至少得有组织机构代码证复印件、公章、法人信息证等。在申请费用方面，微信平台需要缴纳300元认证审核服务费。这是用户为腾讯提供的资质审核服务而支付的服务费用，且费用为一次性，无论申请认证成功失败都需要缴纳，且每次申请均需缴纳。不过，政府及部分其他组织类型的公众帐号免收此笔认证费用。微信公众帐号认证成功后，用户的帐号名称、认证标识及认证信息将会被保留一年。用户最晚在认证成功后一年内完成年审认证，年审认证需要另行支付审核服务费。如未通过年审认证，认证帐号名称可能会被更改，认证标识及认证信息将会被取消。[4]

三、微信平台注意义务及其标准的设定

注意义务及其标准对认定平台的侵权责任及其范围至关重要，是判断网络服务提供者主观状态的重要参考标准。注意义务是指一个人造成对他人的伤害后，只有法院在判定被告在当时的情况下，对原告负有不为加害行为或不让加害行为发生的法律义务，而被告却未加注意；或未达所要求的注意标准，或未采取法律要求的预防措施，而违反此种注意义务时，他才在法律上对受害人承担过失责任。如果在当时不存在注意的义务，由此发生的损害都属于非故意的损害，被告不承担责任。[5]

对网络服务提供者注意义务进行区分时，应以公示性程度为标准。具体来说，应以网络服务提供者的预见能力和预见范围为基础，又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。在分析微信平台的义务设定时，要注意区分公共账号与私人账号、个人公共账号与媒体公共账号，不同账号的开放性程度不同，一般来说公共账号开放性大于私人账号，媒体公共账号开放性大于个人公共账号。开放性程度的不同导致了不同账号所发布信息的公示效果截然不同，如公共账号的信息易为广大粉丝所浏览、转发和分享，影响范围广泛，而私人账号的宣传范围多限于自身的朋友圈。如此，公示效果的差异最终会影响合法性判断的难易程度，因此，对于合法性判断较容易的对象，微信平台的注意义务宜适度提高，合法性判断难度较高的对象，不宜对微信平台做过高的要求，如此也符合权利义务相一致的要求。

另一方面，我国对网络服务提供者没有设定事先审查的义务，因为网络服务提供者能力有限，无法对网络环境下的海量信息实现一一审查，而且这种审查容易与互联网的自由精神、公共的表达自由相冲突。但是，这并不意味着网络服务提供者对于网络环境中的任何侵权事实没有注意义务，根据“红旗原则”的规定，如果某一侵权行为十分明显，就像一面飘扬的旗帜，网络服务提供者没有理由不注意到这一侵权事实。这个时候网络服务提供者如果不采取相应的措施，可能将面临侵权风险，“红旗原则”的适用过程实质上也是公示性程度的判断和应用。

因此，根据公示性程度和合法性判断难度的高低来设定注意义务标准，是在网络侵权行为层出不穷的情况下提高自身防范能力的恰当选择。

四、微信平台侵权责任

（一）归责原则

间接侵权责任是指网络服务提供者对于网络用户利用其提供的电子交易平台发布侵权信息而应承担的民事责任。判断网络服务提供者的间接侵权责任是否成立，首先需要明确的是间接侵权行为的归责原则。网络服务提供者承担间接侵权责任的前提是直接侵权行为的存在，危害后果的产生主要是直接侵权行为导致的，间接侵权行为多属于帮助行为，危害性较小。加之，作为提供中介服务的网络服务提供者并无直接参与内容的上传、编辑与加工，也不负有事前审查义务，不宜对其课以过重的法律责任。

因此，间接侵权行为应采用更加严格的标准，过错原则的适用能够很好的追究其责任，又不至于过于严苛。从现实来看，“泛亚诉百度”案的判决也显示了法院对网络服务提供者的归责原则的判断，“只有其对他人利用网络服务实施的侵权行为具有过错时才需要承担侵权责任，而且该过错的标准应结合网络的特点及网络传播作品的特点、所提供的服务及其行为、所涉及的作品以及技术现状等因素综合加以判定，避免使网络服务提供者承担过高的注意义务。”[6]

（二）过错与间接侵权责任范围的关系梳理

《侵权责任法》第36条第2、3款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。从法条可知，网络服务提供者与网络用户承担共同侵权的连带责任，且这种连带责任属于不真正连带责任。其分配办法主要见于《侵权责任法》第13条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”第14条规定：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”

连带责任对外要求每个债权人都可以向任一或者所有债务人要求特定或者所有的赔偿，对内的话主要涉及债务人之间的分配和追偿问题。网络服务提供者的行为由于只是间接行为，因而其承担责任的份额必然是次要责任，而不是主要责任，应当根据网络服务提供者的行为的原因力和过错程度，确定适当的赔偿份额。[7]普遍情况下，网络服务提供者一般承担次要责任，而且根据其责任范围根据“知道”的时间不同而变化。如果网络服务提供者在侵权行为开始时就知道侵权事实的存在，需要对全部损害承担责任，如果仅仅是在接到通知后不作为，仅就扩大部分承担责任。（作者单位：西南政法大学）

基金项目：重庆市研究生科研创新项目资助（CYS14083）

参考文献：

[1]百科词条：“微信公众号”，http：//baike.baidu.com/view/9444015.htmfr=aladdin，最后访问时间2014年12月1日。

[2]百科词条：“微信公众号”，http：//baike.baidu.com/view/9444015.htmfr=aladdin，最后访问时间2014年12月1日。

[3]智美APP：《微信服务号和订阅号的区别及认证问题解释》，2015年10月20日，http：//wenku.baidu.com/linkurl=fIpMsiqhCA7WN4tBhXlBAwCcx4tgXbAkxt00db-OjG55Opuk0fC0DYNqd0dbRAwXiGU2B3mm-C4vGwvJvpmVzo2y1_3iVz8Ppu47nLjIttu

[4]安东：《微信订阅号收费认证启动300元获得自定义菜单功能”，2015年8月25日，http：//www.techweb.com.cn/internet/2013-12-24/1373449.shtml

[5][英]戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》，北京社会与科技发展研究所译，北京：光明日报出版社，1988，第137页。

[6]中华人民共和国最高人民法院民事判决书（2009）民三终字第2号。

[7]杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2011：428。