余筱兰

关键词：微信平台；著作权；侵权；立法

摘要：微信公众账号和微信个人账号转发的文字、图片、视频和录音等是否构成作品，需要根据“独创性”和“可复制性”来判断。微信平台转发作品侵犯著作权人的多项著作权。已发表作品电子化权属于著作权人。电子化权在我国表现为信息网络传播权。我国《信息网络传播权保护条例》对《著作权法》第33条第2款的排除，值得商榷。微信平台上作品著作权侵权行为需要通过完善立法来规制。

中图分类号：D9

文献标志码：A

文章编号：1001-2435（2016）03-0370-06

2016年1月11日，腾讯发布《2015微信知识产权保护白皮书》（以下简称“白皮书”）。“这是国内互联网企业第一次以白皮书的形式，对平台的知识产权保护情况进行全维度披露。”白皮书公布了用户利用微信平台侵犯知识产权的案件数据，商标侵权案件最多，著作权其次，专利侵权最少。本文仅对利用微信平台侵犯著作权的问题进行研究。

2015年微信成为中国大陆用户使用率最高的自媒体平台。用户利用微信平台转发文章极为频繁。用户利用微信转发文章，主要有两种方式，一是公众号转发，一是个人账号转发。转发他人文章，引发投诉的情形，据“白皮书”记载，表现在三个方面：一是公众微信号转载他人作品，但不注明作者，不注明来源媒体；二是转载内容注明了作者及出处，但未经授权；三是未经著作权人同意随意修改原作品内容。公众账号侵犯著作权61%投诉表现在对文字类作品的抄袭上，而图片类和视频类相对较少。个人账号侵犯著作权67%的案件表现为侵害摄影作品著作权。

微信公众号转发他人作品、个人账号在朋友圈转发他人作品、个人账号未经授权用他人摄影作品作头像或封面是否侵犯著作权？将他人已经发表在纸质期刊上的文章制成电子版，公布在微信平台是否侵权？本文将结合侵权法和著作权法的理论，以电子论权的属性判断为基础，对上述问题进行分析，旨在为以微信为代表的自媒体平台保护作品著作权提供指引。

一、微信平台“作品”的判断

微信平台作品的著作权保护，建立在保护的客体是“作品”之基础上。首先应探究的问题是判断微信平台上的文字、图片、声音或视频是否为作品。唯有作品才能成为我国《著作权法》上保护的客体。作品（works），根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条的定义：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”据此，“独创性”和“可复制性”是判断某智力成果是否为作品的两个标准，或者说实质条件。判断微信平台上的智力成果之“独创性”和“可复制性”，是本文要解决的第一个问题。

判断微信平台上转发的信息是否为作品，首先要判断该信息是否符合“独创性”的特征。独创性，要求作者独立创作，此处是指思想的表现形式为独立创作，并非指思想的表现是“独一无二”；它可能与在先的某种表现相同或者与另一作者独立创作出来的表现形式相同，而不符合“独一无二”的特征，但若是作者的独立创作，便具有独创性。有学者将这种特征形象地描述为“点对点”的关系。典型案例“李淑贤诉贾英华著《末代皇帝的后半生》著作权案”争议的焦点是对作品的“独创性”的理解。最终李淑贤败诉，表明我国司法实践中对“独创性”的解释采用的是“独立创作”说。在英美法系中，判断作品是否具有“独创性”，曾有“额头冒汗”说。根据这个标准，判断作品是否具有“独创性”，依据是作者是否完全独立地思考和亲力亲为地去进行实证调研，且禁止引用前人已有的研究成果，即如果“站在前人的肩上”进行深入研究而得出的研究成果，不能构成“独创性”。此标准有个致命的局限性，即禁止利用前人的成果进行延伸创造，从而阻碍科技和社会文明进步。所以，这个标准已经被国际社会放弃。“独创性”包括从已有作品中衍生出的新创造。

独创性与文字的长短无关。微博、微信中文字一般都不长，但这不能成为阻碍其成为作品的理由。我国某作家创作完一本长篇小说，该小说是独立的作品，受到我国《著作权法》保护，若该小说中有一首诗，被某人抄写放在其本人的微信个人账号朋友圈中未作任何说明，是否属于侵权行为呢？这首诗是该小说作者创作的，具有独创性，可以构成单独的作品，并不因为它只是该长篇小说的一个微小的组成部分而不构成独立的作品，所以，该某人行为构成侵权。

独创性与作品的载体形式无关。微信上的图片、录音或视频是否构成作品，关键看它是否具有独创性，而不是载体的形式。只要符合独创性的内涵，微信上的图片、录音或视频均是作品。微信个人账号或公众账号未经授权，复制、转发他人文字、图片、录音或视频作品的行为均属于侵权行为。

可复制性，实质上是指可感知性。某思想能否被人们直接感知或被人们借助某种载体感知，决定了它的可复制性是否存在。微信平台本身就是一个载体，所以在微信平台上呈现出来的文字、图片、录音或视频具有可复制性。

综上，微信平台上的文字、图片、录音或视频是否为作品，是否受我国《著作权法》保护，判断的标准是“独创性”和“可复制性”。一般情况下，微信平台上存在的智力成果均是作品，受我国《著作权法》保护。

二、作品发表权“穷竭”后著作权侵

权判断

微信公众号转发他人已经发表的作品；微信个人账号在朋友圈转发他人已经发表的作品，行为最为频繁。此类行为是否侵犯著作权？关乎作品发表权“穷竭”以及已经发表作品的著作权人还享有哪些著作权。

著作人身权中，署名权、修改权、保护作品的完整权均具有永久性，保护期限不受时间限制，但发表权是一次告罄性权利——意思是，著作权人将自己的作品公之于众之后发表权即行使完成，继此，即使该作品被他人转载而未取得著作权人同意，也不侵犯其发表权。对“发表”的理解应掌握以下几点：第一，“发表”不以“是否为他人所知”为要件，例如某人将其创作的一首诗放在其本人的微信朋友圈中，但一直没有人阅读，并不影响其发表权的行使；第二，“发表”必须是向不特定的人公开，而不是在特定的人群中，如某教授创作一首诗，在课堂上向学生朗读，属于向特定的人公开，并未行使发表权；第三，发表权的行使必须以著作权人亲自行使或授权行使为要件，即著作权人有公开之“意思表示”，如某作者创作一首诗，被他人偷偷拿去发表在某杂志上，该作者并未行使发表权，他依然对该创作的诗享有发表权，只是他的发表权被他人侵犯了，但这不会导致其发表权“穷竭”。

微信平台上转发他人未发表的作品，若未经过授权，无疑构成侵犯他人发表权。除发表权之外，还可能侵犯其他人身权，如署名权、修改权和保护作品完整权；根据不同类型的作品，还可能侵犯著作财产权中的不同权利，如摄影作品可能侵犯展览权。微信平台转发他人已经发表的作品，根据发表权“穷竭”原则，不会侵犯著作权人的发表权，但可能侵犯其他著作权，包括不同情形下的著作人身权和著作财产权。

三、作品电子化与“复制权”之厘定

微信平台转发他人作品的行为是否侵犯著作权人的“复制权”？我国著作权法上的复制权，是指以印刷、复印、拓印、录音、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。从定义上看，作品的纸质版到电子版，即作品的电子化，没有被列举在复制的方式之内，但“等”字为该定义的解释提供了广阔的空间。将非数字化的图形、电影、录像、音乐、摄影、绘画、动画、文字、数据等作品通过互联网传播，必须转化为数字的形式，此即是作品电子化。作品电子化是微信平台能够转化他人作品的基础条件。作品电子化的行为在我国《著作权法》上虽然没有被明确定义为复制行为，但在《著作权法》第47条肯定了信息网络传播为复制方式之一。而且，根据《伯尔尼公约》第9条，受保护的作品以数字化形式在电子媒介上存储，构成网络环境下的复制权。我国是《伯尔尼公约》的成员，故作品电子化属于对原作品行使复制权的行为。

著作财产权属于禁止性权利。著作权人的复制权，是指著作权人有行使复制和禁止他人复制其作品的权利。微信平台上转发作品，是否侵犯作品著作权人的复制权，判断的前提是确定作品电子化权的归属，即作品电子化权归著作权人还是归发表作品的报刊社、出版社、电台、电视台等媒体。国际上早有研究，根据“美国塔西尼”案（Tasini v，The New York Times），美国确立了作品电子化权属于作品的作者，报刊、出版社无权擅自在其电子化媒体上使用或许可他人使用已经发表的单个作品。著作权人对其作品享有电子化权，在国际公约上也有明确法律依据。《WIPO著作权条约》第8条规定，文学和艺术作品的作者应当享有专有权利，以授权将其作品以无线或有线的方式向公众传播，包括将其作品向公众提供，使公众中的成员在其个人选定的时间和地点可以获得这些作品。另外，《WIPO表演和录音制品条约》第10条和第14条对表演者和唱片制作者也规定了“授权通过无线或有线方式”来传播其表演或唱片的权利，使得公众可以在其个人选择的时间和地点来获得该表演或唱片。

在我国，作品电子化权表现为信息网络传播权，这项权利属于著作权人。我国《著作权法》第47条第1款规定作品电子化权归著作权人。出版社、电台、电视台等媒体要通过信息网络传播的方式复制作品，必须经过作品权利人明确允许，否则属于侵权行为。我国《信息网络传播权保护条例》对作品、表演和录音录像制品也赋予了权利人信息网络传播的权利。

作品电子化权属于著作权人，这是我国法律已经明确的，但需要注意的一个特殊问题是“报刊”对作品的特殊权利。根据我国《著作权法》第33条第2款的规定，著作权人声明不得转载、摘编的除外，作品刊登后，其他报刊可以转载，但应向著作权人支付报酬。但根据《信息网络传播权保护条例》，没有规定作品电子化转载在未经作者授权的情况下的合法性。由于立法上的疏忽，导致微信等自媒体以及因特网等多媒体上转发他人已经发表的作品是否侵权无法律判断依据。2015年国家版权局出台《关于规范网络转载版权秩序的通知》，该文件明确规定作品在网络环境下转载不适用《著作权法》第33条第2款的规定。据此，微信平台转发他人已经发表的作品，如果没有经过合法授权，属于侵犯著作权的行为，具体来说是侵犯著作权人的电子化复制权，即我国立法上的信息网络传播权。

四、对问题的回应

（一）微信转发行为是否存在合理使用或法定许可情形？

根据我国现行《著作权法》的规定，合理使用是指符合法定情形时使用他人作品而不需要经过权利人同意也不需要支付报酬的行为。根据《伯尔尼公约》第9条的规定，判断一种行为是否为合理使用，有“三步检验法”标准，分别是：第一，合理使用只能在法律规定的特定情形下；第二，合理使用不得影响该作品的正常使用；第三，合理使用不得侵犯权利人的合法利益。“三步检验法”在我国法律中得到应用：《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013）第21条有相关规定。在我国，合理使用的法定情形在《著作权法》第22条规定了12种情形，未包含网络环境下的转载。加之，我国《著作权法》规定的合理使用法定情形以非营利为前提。微信公众账号若具营利性，则不符合合理使用的条件，此类微信公账号未经授权转发他人文章，不属于合理使用；微信公众账号若不具营利性，未经授权转发他人文章，由于不符合法律明确列举的12种情形之一，亦非合理使用。

微信公众账号未经授权转发他人文章是否符合法定许可，同样值得探讨。根据我国《著作权法》，法定许可是指使用他人作品不需要经过权利人同意但应支付报酬的行为。法定许可的主体是有限的、特定的，包括九年义务教育和国家规划教材的编写者、报刊社、录音制作者、广播电台电视台。微信公众账号主体转发的作品，绝大部分是文字作品、也不排除摄影作品、录音录像制品，但根据法定许可制度对上述主体法定许可的内容，微信公众号转发行为，属于“转载”型的法定许可，即属于《著作权法》第33条第2款的规定的情形，而不涉及其他法定许可情形，即属于报刊转载法定许可情形。但是微信转载与第33条第2款规定的“转载”有所不同：第33条第2款规定的是纸质转载，而未表明包括电子转载；微信公众号的转载则属于电子转载。根据2013年《信息网络传播权保护条例》的规定，该条例并没有允许“转载”包括电子转载，微信公众号转载他人作品，无论该作品是否已经发表，只要未经授权，均为侵犯他人著作权行为，而非法定许可行为。

微信个人账号多是非营利性的。根据《著作权法》第22条，为了个人学习、研究或欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，不需要经过著作权人许可，也不需要支付报酬。但微信个人账号在互联网环境下才能存在，这实质上是信息网络传播权的法律问题。信息网络传播权有两个要件，即可以供他人在“个人选定的时间”和“个人选定的地点”获得作品。在朋友圈转发他人已经发表的作品，虽然没有侵犯著作权人的发表权，但侵犯了著作权人的信息网络传播权，故微信个人账号朋友圈转发他人作品行为依然构成侵权行为。微信个人账号主体不符合法定许可的主体情形，所以不存在法定许可。

（二）使用他人作品作头像或封面是否侵犯著作权？

微信账号使用他人未发表的作品作头像或封面，若未经授权，便构成侵权，此情形侵犯的著作权包括发表权；如果使用他人已经发表的作品作头像或封面，只要未经授权，便构成侵权，但此情形侵犯的是除发表权之外的著作人身权以及著作财产权。头像或封面上没有署名，表明摄影作品作者身份和出处，侵犯作者署名权；在头像或封面上擅自打上LOGO，则侵犯作者修改权；头像或封面上有歪曲和篡改作品的行为，还侵犯作者保护作品的完整权。关于修改权与保护作品的完整权，在我国司法实践中经常难以区分。根据我国现行《著作权法》，修改权和保护作品的完整权是平行而独立的两项权利，但国际上通行的做法是认为修改权是作者在行使作品收回权之后行使的一项权利，是作者行使或授权他人行使的一项权利。由于司法实践中，很容易出现修改权与保护作品完整权的重复解释，所以有必要在将来修改著作权法时，考虑借鉴国际做法，对修改权和保护作品完整权进行重新界定。在未经授权而使用他人作品作微信头像或封面的情形下，侵犯著作财产权中的复制权、展览权、信息网络传播权、改编权以及获得报酬的权利。

（三）关于作品信息网络传播权的思考

对于作品在微信平台上被转发的法律思考，最值得探讨的是关于《信息网络传播权保护条例》的完善。该条例不承认《著作权法》第33条第2款在网络环境下的效力，便是将微信平台上转发他人作品的行为定性为违法行为。如此，微信朋友圈转发行为，看似合理，实质上是侵权行为。在微信朋友圈转发他人作品，只要未经作者授权，均属于侵权行为。这种立法缺陷会断送微信等自媒体的生命，这似乎与互联网的价值相违背。信息网络对知识的传播价值应该高于作品权利的保护价值，出于社会公共利益与著作权个人利益平衡的考虑，我国法律应该对作品的信息网络传播权的保护进行修改，规定“除非著作权人明确表明不予将其作品，包括已经发表的作品通过有线或无线方式在网络环境下传播，多媒体、自媒体均可以转载或摘编作品，但应表明出处。”

笔者建议将《著作权法》第33条第2款的规定延伸到互联网环境下，在《信息网络传播权保护条例》中增加相应的规定；在正在讨论修订的《著作权法》中增加相应的规定，除著作权人特别声明不得转载之外，在电子环境下的转载行为属于合法行为；另外，对于微信平台的转载要区分是出于营利还是非营利的目的，来确定该行为是合理使用还是法定许可。

（四）微信平台著作权侵权归责原则及救济措施

对于微信平台著作权保护，涉及到三方当事人，微信平台用户，包括公众账号和个人账号；著作权人；提供平台的腾讯公司。在侵权归责原则上，对微信平台用户和平台提供者应该采取不同的标准。根据《信息网络传播权保护条例》，网络服务提供者的归责原则是过错责任原则为主，同时借鉴了美国的“避风港”规则，规定了免责情形。具体到微信平台，网络服务直接提供者是腾讯公司，但不排除深层次链接后的其他网络服务提供者。对网络服务提供者的侵权归责原则，不应满足于“避风港”原则，还应考虑更加严厉的原则，即严格责任原则。“避风港”原则包含两个要素“通知”+“删除”。如果网络服务提供者没有接到侵权“通知”，就没有删除义务，也不需要承担责任。这就可能导致网络服务提供商在明知侵权的情况下“放任”侵权行为存在。这与保护著作权人利益的初衷是相违背的。归责原则的另一方面，即是微信用户，即微信公众账号和微信个人账号用户的侵权归责原则。对微信用户，采取过错责任原则为基础，过错推定原则为补充比较科学。过错责任原则是侵权行为的一般归责原则，对于一般情况采取此原则足够；在被侵权人主张侵权，并且有足够证据的情况下，不需要再耗费资源，加重司法成本让侵权人举证；只有在被侵权人主张侵权，而又无足够证据来支持其主张的情况下，可以要求侵权人对其未侵权进行举证，如果举证不能，则推定其侵权。

对微信平台著作权侵权的救济，笔者提出以下意见：第一，著作权集体管理组织替著作权人维权。我国著作权集体管理组织是非营利性质的，非官方组织。目前有中国音乐著作权协会、中国音像著作权协会、中国文字著作权协会、中国摄影著作权协会、中国电影著作权协会。微信平台上作品的著作权人可以根据其作品的性质委托不同的著作权协会行使其著作权维权事宜。根据我国《著作权法》第8条，著作权人可以书面形式授权著作权集体管理组织为其维权。依法成立的著作权集体管理组织以自己名义起诉。在这种书面授权形式关系中，著作权人和著作权集体管理组织实质上是信托关系。另外，著作权人也可以会员的身份加入著作权集体管理组织，形成隐名代理关系。根据我国现行《著作权法》，著作权集体管理组织的权利还未延伸到网络环境，在正在讨论的第三次著作权法修改阶段，有学者提出将著作权集体管理的范围进行延伸。著作权集体管理的范围应该包括互联网环境。第二，建立自媒体维权律师委托制度。微信只是自媒体的一种表现形式，微博、博客等自媒体与微信同样存在侵权行为。我国知识产权专业律师队伍已经非常庞大，而且在不断壮大和成熟。专业的律师能够为著作权人提供良好的法律服务。自媒体侵权是一个新生事物，但却是常发现象。律师协会可以建立为自媒体维权的律师维权机构，该机构可以是营利性质的，也可以是非营利性质的法律援助机构，也可以根据案件标的大小决定是否向当事人收取一定费用。第三，采用诉讼、仲裁方式，引入电子商务纠纷处理机制。微信平台侵权行为发生后，著作权人如果希望通过诉讼或仲裁的方式来解决，该向哪级、哪个辖区的法院或仲裁机构提出诉求？微信账号归属地很难判断，故根据被告所在地来决定案件管辖地，很难操作。微信纠纷案件管辖问题实质与多媒体环境下的电子商务纠纷案件管辖有共同之处，可按如下方式处理：首先采取被诉侵权行为发生地原则，具体指导致被诉侵权行为产生的自媒体终端归属地或网络服务器所在地；其次应该灵活运用最密切联系地原则，即由与案件纠纷联系最为密切地区的法院或仲裁机构管辖；最后如果无法确定最密切联系地，由著作权人住所地法院管辖，这虽然是对“原告就被告”原则的打破，却是符合自媒体案件特征的。