赵丹(中南财经政法大学法学院，武汉430073)

反担保若干问题研究
——以学理谬误与判例分析为视角

赵丹
(中南财经政法大学法学院，武汉430073)

反担保制度乃我国特有制度，从成型到成熟有待时日。现有反担保立法过于简陋，学界亦在债务人以外的第三人是否可以充当反担保人、定金留置应适用反担保与否、反担保复设问题、反担保责任期间等问题上有所误读，应有定论。对于反担保制度在担保方式、主合同之认定等问题上，立法应予明文确定;对于反担保易被恶意利用问题，必须要对主体之主观要件进行考量，比对其主观恶意程度，探究以当事人内心真意作为裁判依据，否则极易造成利益失衡。

反担保;学理谬误;判例分析

一、问题之提出

反担保，是指在商品贸易、工程承包和资金借贷等经济往来中，有时为了换取担保人提供保证、抵押或者质押等担保方式，由债务人或第三人向该担保人新设担保，以担保该担保人承担了担保责任后易于实现其追偿权的制度。反担保乃中国、瑞士、埃塞俄比亚、台湾等少数几个国家或地区特有之概念①《中华人民共和国担保法》第4条:第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。此条乃我国首次明确在立法中提出反担保。《瑞士债法》第498条:求偿保证人对于为支付之保证人，就其对于主债务人之求偿，负担保责任。。我国反担保制度因其保护担保人之功效，自其产生之始，在弥补担保制度缺陷、激活担保市场、促进经济发展等方面，起到无可替代之作用。……