浅论想象竞合犯及其处断原则

2016-08-23王伟华东政法大学研究生教育院上海200042

黑龙江省政法管理干部学院学报 2016年4期

王伟(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

浅论想象竞合犯及其处断原则

王伟
(华东政法大学研究生教育院，上海200042)

想象竞合又称想象的数罪，观念的竞合。作为罪数形态的重要问题，一直以来都极具争议。想象竞合是竞合理论的重要组成部分，滥觞于德国，近代以来逐渐为大陆法系国家所接受，我国现行刑法虽未对想象竞合有明文规定，但学界普遍观点认为想象竞合犯属于一罪的基本类型，处断原则上采取从一重罪处断。这一理论基础是想象竞合犯构成仅有一个行为，虽触犯多个法益，由于刑法禁止重复评价，故而仅为一罪，想象竞合作为实质数罪，理应依照刑法69条规定数罪并罚。

想象竞合;罪数本质;数罪并罚

想象竞合问题是刑法学竞合理论的基本问题，竞合理论是大陆法系基本理论重要组成部分。竞合理论起源于近代德国。我国借鉴大陆法系国家理论，构建了想象竞合的概念体系，但数百年来，想象竞合却由于其特殊性，即一行为触犯数个法益，而刑法所谓法禁止重复评价原则，执着于“一行为”而忽视所侵犯到“数法益”，故想象竞合问题成为刑法罪数问题研究难以取得令人满意成果的地带之一。我国1979年《刑法(草案)》对想象竞合曾作出定义，但在随后的修订中被删除，这也体现出我国刑法理论对想象竞合犯研究仍存在进一步探寻空间，对其行为类型的研究更存在很大不确定性。张明楷教授甚至认为，犯罪竞合问题理论的混乱和实务的差异已经严重影响罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的贯彻和刑事司法的权威［1］。

一、想象竞合的概念与行为结构

研究想象竞合问题，首先要确定其概念和结构，概念是对研究对象的高度概括，所谓名正则言顺，理论上对同一研究对象的分歧，往往通过对其概念的理解表现出来。

(一)想象竞合的概念

想象竞合(idealkonkurrenz)，又称为观念的竞合或想象的数罪，对于想象竞合严谨的概念，国内外学者莫衷一是，马克昌教授认为，想象竞合犯是指“基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况，例如开一枪击毙一人击伤一人，即是一行为而触犯杀人罪与伤害罪两个罪名”。张明楷教授认为，想象竞合是指“一个行为触犯数个罪名的情况。一个行为不是犯罪构成的评价上看是一个行为，而是基于自然的观察，在社会的一般观念上是一个行为‘且’一个行为必须触犯数个罪名，即符合数个犯罪构成”［2］434。我国台湾地区学者韩忠谟教授认为，想象竞合犯是指“以一个意思决定，实施一个行为，而侵害数个独立之法益该当于刑法分则中数个特定犯罪构成事实的情况”［3］。我们为方便研究，姑且不论想象竞合行为主客观方面，仅从最广义上理解，即指一行为触犯多个法益的情形。想象竞合的概念源自德国，是德国刑法庞杂的竞合理论中真实竞合的下位概念，滥觞于古罗马诉的合并。是大陆法系的理论，英美法系对想象竞合概念未做单独区别。

自想象竞合这一概念提出以来，想象竞合理论的研究众说纷纭，未能取得一致，继而使司法实践陷于混乱，成为学理上的“百慕大地区”。

(二)想象竞合的行为结构

由之前所给出的定义来看，想象竞合犯首先必须是仅实施了一个犯罪行为，至于该犯罪行为是出于一个犯意，一个概括的犯意或数个犯意，则大可不必区分，因为想象竞合本质上是行为的竞合，涵盖多种罪过形式。也正因如此，想象竞合才显得纷繁复杂。这一个“行为”，学理上也存在争论，是指“自然意义上的行为”，还是犯罪构成上的“危害行为”，亦或是经过评价的“犯罪行为”?定罪是量刑的依据，而行为是定罪的基础，此处的行为，必须是未经法律判断的一般意义上的自然行为，否则便是本末倒置，陷入逻辑错误。危害行为是指被刑法所明文禁止的，表现人意志意识的危害社会的身体动静或言辞。我们在此讨论的想象竞合之行为，不区分犯意个数，故而应理解为“自然意义上的行为”更为准确。这一观点也普遍为学界认同。

其次，“一行为”必须触犯数个罪名，侵犯数个法益。需要阐明的是，“数个罪名”是否包括同种罪名。在竞合理论的发源地德国，法律明文规定想象竞合包含同种罪名。日本也是如此，大谷实教授认为，犯罪个数是由符合构成要件的次数所决定的，只要一个行为的若干构成要素，即使是相同的组成元素的评价，应该被看作是“行为犯了两个或更多的罪行”的情况［4］。然而，我国由于实践和理论的需要，并未将触犯同一个罪名的数个罪名的情况列入想象竞合，而是作为实质的一罪或单纯一罪加以研究，以区别法条竞合。笔者窃以为，将一行为触犯数罪名的情况列入想象竞合未尝不可，现在理论界也有观点提出不必严格区分想象竞合与法条竞合，提倡大竞合理论。在大竞合的理论下研究想象竞合问题，更有助于理清当下纷繁复杂的竞合理论。

综上，我们可以对想象竞合通过一个简图帮助剖析想象竞合行为结构:

从上图我们可以明显看出，首先，将想象竞合评价为一罪势必造成剩余构成要件要素无法得到评价。其次，想象竞合须侵害数个法益，数个法益的侵害由“一行为”造成，且具有数个主观罪过。需要强调的是，仅有一个罪过，实施一个行为而侵害数法益，只有在故意或过失的主观状态支配下侵害的法益，才可以被评价，其余被侵害要素，则只能构成意外事件。譬如海员出于毁坏财物目的将船上集装箱抛入海中，却不想集装箱中藏有一名偷渡人员，此时，海员仅成立故意毁坏财物罪而不成立其他犯罪，因为行为人不可能预料到致偷渡人员死亡的结果出现，也不可能有杀人故意，没有主观罪过，则不可能构成犯罪。最后，想象竞合所侵害的数法益没有相互包含关系，数罪有其独立的主客观构成要件要素。

所以，想象竞合由一个行为主体，具有数个主观罪过，实施一个行为，侵犯数个没有包含关系的法益。显然这已经不是一个犯罪，由于行为人实施的一个行为可以分别评价为数个危害行为，故而想象竞合从结构上可以分解为数个犯罪。

二、想象竞合行为类型问题

(一)相同罪名想象竞合问题

同罪名想象竞合，是指一行为触犯数个相同罪名的情况。德国竞合理论包含同种罪名的竞合情况，行为人开枪打死两个人，触犯两个故意杀人罪，便是相同罪名的想象竞合，又称同种类的观念竞合(gleichartige Idealkonkurrenz)。与之相反地，一枪打死人打碎贵重财物，触犯故意杀人罪和故意毁坏财物罪，则是不同罪名的想象竞合，又称异种类的观念竞合(ungleichartige Idealkonkurrenz)。我国学界对于相同罪名是否属于想象竞合存在争议。理论上出于对竞合问题严谨的类型划分应当承认相同罪名的想象竞合，但理论须用来指导实践，我国对于同种数罪及其处断问题已有法律明文规定，故而此种情形下亦无须强求相同罪名的想象竞合一定要达成认识的一致。

(二)想象竞合的罪过问题

罪过是指行为人在实施危害行为时主观上所抱有的故意或过失的心理态度，正如前文论述，想象竞合各个罪名必须有其独立的主观罪过，不同的罪过形式之间都有可能发生想象竞合情况。

1.故意与故意之间的想象竞合

这种罪过形式最为直接，例如行为人某甲出于报复某乙的目的向某乙家中食物投毒，造成某乙死亡家人重伤的后果，行为人某甲同时触犯故意杀人罪和故意伤害罪想象竞合。两罪都是故意犯罪。

2.故意与过失之间的想象竞合

行为人某甲出于盗窃的目的窃取野外的电缆，却不想电缆是正在使用中的军用通信光缆，由此造成重大损失。行为人某甲同时触犯盗窃罪和过失破坏军用通信设施罪。前罪为故意，后罪为过失

3.过失与过失之间的想象竞合

行为人某甲出于好奇拧动正在行驶的列车上的螺栓，造成列车事故多人死亡，构成过失破坏交通工具罪和过失致人死亡罪想象竞合。两罪均为过失。

想象竞合由于行为本身复杂多样，呈现的类型亦是复杂多样，刑法的目的在于保护被侵犯的法益，但如此复杂的情形显然法律难以兼顾，不过究其本源我们不难发现，想象竞合一行为之名，并不能掩盖数罪名之实。法谚有云，罪责越重，刑罚越重(Graviore culpa gravior poena)，实质上是数罪，便应受数罪的刑罚，这仅是保护法益的需要，也是惩治犯罪的必然要求。

三、想象竞合的罪数问题

我国刑法条文并未明文规定想象竞合，国内理论上对其罪数划分纷繁多样。主要观点有“实质的一罪”说，“科刑一罪”，“实质的数罪”说，“单纯的一罪”说，和所谓“一个半罪”说。有些学者甚至同时支持几个观点。想象竞合问题有如此大的争议有其客观原因。竞合问题与罪数问题本身就是一对矛盾，再加上对“一个犯罪行为”这一概念的争议，定罪是量刑的基础，是审判工作的中心环节。对于想象竞合罪数理论的争议，应当越少越好，只有如此才能保证裁判的严肃性与权威性，保护人权，惩治犯罪。

(一)实质的一罪

目前我国刑法学者较多的赞同这一观点，该观点强调想象竞合犯只实施了一个行为，即使符合多个犯罪构成，也只能被评价为一罪，加之我国理论界不承认统一罪名下的想象竞合，所以只能被归为实质的一罪。高铭暄教授认为，想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配下的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。就实际的、完整的犯罪构成个数或者法律本质而言，想象竞合犯是一罪而非数罪［5］。该观点的理论基础是一个违法行为不应被定为数罪，受多次刑罚，否则便违背禁止重复评价原则。这也是这个观点的最大局限性。许多学者研究想象竞合罪数问题，都将一行为不可以被多次评价作为前提，由此陷入思维的桎梏中。诚然想象竞合的基本构成为一个行为，但此处指行为不是犯罪构成意义上的危害行为，而是生物学意义上的人的行为。所谓行为，是生物个体或群体面对内在或外在刺激后的协调响应，可能是行动或是不行动。法学意义上的危害行为是对生物学意义上行为的抽象，二者在多数情况下具有高度一致性，但想象竞合问题却是这种情形的特例。生物学意义上的行为不包含人的意志意识因素，但刑法学意义上的危害行为必须有罪过，行为人完全可以在多个罪过下通过一个危害行为达到侵犯多个法益的目的。这一理解的谬误在于未看到侵犯数个法益背后是在一个生物学意义上数个刑法学意义上危害行为的竞合。此时若坚持想象竞合一行为仅指一个危害行为，不仅有悖人情，更有悖法理。故而将想象竞合归入实质的一罪并不可取。

(二)单纯的一罪

该观点认为想象竞合犯的一个行为决定了其只能为单纯的一罪，与继续犯没有本质区别，择一重处断。陈兴良教授持这一观点。其弊端显而易见，罔顾侵犯数法益的实质而只强调一行为的形式，无法全面的评价想象竞合的各个方面。本质上与实质的一罪并无差别。

(三)科刑一罪

科刑一罪，是指存在数个单纯一罪或者数个包括一罪原本应评价为数罪，但仅按其中最重刑罚处断即可的情形［2］433。想象竞合“在应评价为数罪的前提下之所以从一重处断，是因为仅实施了一个行为”。这一观点的进步意义在于，看到了想象竞合并非一罪，承认了数罪的实质。但囿于对“一行为”理解的局限，科刑上仍坚持从一重处断。这使得想象竞合作为数罪的特殊形式又陷入尴尬的境地。科刑一罪中结合犯与牵连犯之从一重，是由于法条已严谨地规定出了数罪所侵犯的法益及应承担的不利评价(结合犯)，或从宏观法益评价上已无须对轻罪进行处罚(牵连犯)。但想象竞合并不具备以上特点，单纯从一重处断，势必无法全面评价轻罪，使之得到处罚，违背全面评价原则。

(四)一个半罪

该理论认为想象竞合犯由于构成成分复杂，定为一罪或科刑一罪从一重论处有失偏颇，从全面评价原则出发，应将想象竞合作为特殊的罪数类型，将完整的一罪之外的其他事实要素评价为半个罪，即所谓“一个半罪”。在处罚上。有观点认为应从一重再加重处罚，在重罪基础上加重处罚。目前瑞士刑法和1950年朝鲜刑法体现了这一观点。其合理之处在于，充分考虑到了想象竞合主客观方面各种事实要素，试图通过一个新的理论解释想象竞合问题，用“半个罪”来囊括不够评价为另一个完整罪名的要素。但其弊端也显而易见，犯罪构成评价是一个严谨的逻辑推理，不是简单的数量计算，生造出“半个罪”的概念，只会造成更大的逻辑混乱与罪刑擅断。一个不足半个来补的思路理论只能是削足适履，在具体司法实践上加重处罚具体应加重多少?想象竞合情形纷繁复杂，罪名多样，笼统地规定加重处罚等于给了法官极大的自由裁量权，进而动摇司法权威。另外，更需要考虑累犯问题，轻罪附加刑问题，这无疑会极大地对现行刑法体系造成挑战。故而，对待“一个半罪”观点，须慎之又慎。

(五)实质数罪

这一观点主张，想象竞合本质上危害数个法益，触犯数个罪名，虽有一行为之名难掩数罪之实，应数罪并罚。庄劲博士认为，想象竞合犯是多个具有刑法意义的危害行为的竞合，此多个危害行为分别侵犯不同的客体，触犯不同的犯罪构成，具有各自独立的危害性基础。因此，想象竞合犯是实质数罪［6］。实质数罪观点从本质上出发，揭示了想象竞合的内涵，具有较高合理性。

由于新旧理论的冲突，现阶段学界对罪数划分标准各异，想象竞合由于本身复杂性，其罪数判断更是纷繁多样。但只有深刻剖析想象竞合问题的罪数，才能为其处罚原则提供理论依据。现今各位学者理论上虽较多龃龉，但始终纠结于一行为不能进行重复评价，由此造成了想象竞合理论存在缺陷。正如前文所论述，想象竞合之“行为”非犯罪评价上之“危害行为”，而是生物学意义上之行为，危害行为完全可以竞合于生物学意义上之行为，此时便可以对这所谓“一个行为”进行多次评价。刑法上的“禁止重复评价原则”表面上是对犯罪构成事实进行了重复使用，实际上是我们对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行了重复考量，进而在犯罪构成符合性的判断以及刑罚量定中对该事实重复使用，导致重复处罚。所以，重复评价想象竞合的“一行为”，本质上是对其不法内涵进行充分评价，这非但不违反禁止重复评价原则，反而是充分评价原则的要求。这一情形在我国刑法中亦有体现，我国刑法第204条第一款规定，以骗取出口退税方式逃避缴纳税款的超出应缴纳税款的部分定为骗取出口退税罪，与逃税罪数罪并罚。在这一想象竞合情形下，一个骗取出口退税的行为触犯两个罪名，侵害两个法益。法律规定应当数罪并罚。做到了犯罪要素评价的不重不漏。体现了刑法规定的严谨性和逻辑的合理性。其背后的法理便是想象竞合行为虽然是一个自然行为，但由于竞合了法律规范评价的数个危害行为，侵害了数个法益，便被评价为数个犯罪，依法数罪并罚。这一推而广之可以适用于其他想象竞合情形。

诚然，禁止重复评价原则作为罪责刑相适应原则，是刑法必须贯彻的基本原则之一。但必须正确充分理解这一原则的实质，否则便会错误地指导理论研究与司法实践。上述对想象竞合作为一罪评价的观点，本质上是对想象竞合“一行为”认识的偏颇，也是对禁止重复评价理解的片面。

在竞合理论发源地的德国，想象竞合与法条竞合是刑法竞合论(Konkurrenzlehre)的两大组成部分，前者属于真实竞合，后者属于假性竞合。之所以对法条竞合属于单纯的一罪没有争议，是由于法条竞合不可避免的触犯了法律规定的重合部分。造成这种状况的原因是法律规定的不严谨性，本质上法条竞合的行为完全符合一罪标准进而排除其他有相同法条规定的罪名的适用。而想象竞合则与之不尽相同，其构成要素涵盖多个罪名构成标准，由于法律的客观局限性，不可能对世间种种犯罪行为的竞合情况作出一个罪名的规定，所以造成侵犯多个法益的一行为难以作出适当评价。认识到这点，我们便可以理解想象竞合作为实质数罪的本质。可以这么说，增加刑法对犯罪情形的规定可以有效减少想象竞合情况的发生，但如此做势必增加立法成本和法律的严肃性。譬如博物馆内开枪打死人同时打碎贵重展品的情形，刑法或司法解释完全可以将其定为一个犯罪——故意杀人同时毁坏财物罪，不论情理法理都有依据，但犯罪行为复杂多样法律规定有其有限性和滞后性，不可能涵盖所有犯罪行为，同时法律还应保持其严肃性，也没有必要作出这种规定，因为本质上讲，故意杀人同时毁坏财物的情形，不论主观上还是客观上，均同时成立故意杀人和故意毁坏财物罪两个罪，依法应当数罪并罚。

四、想象竞合犯的处断原则

定罪是量刑的基础，量刑是定罪的目的。行为人所承担的代价或不利评价，才是法律适用的归宿。研究想象竞合及其罪数问题，最终目的是提出合理的处断原则。将想象竞合归入一罪，不论是实质的一罪，单纯的一罪，科刑一罪，则必然要求从一重处断。然而，从一重处断的缺点显而易见，想象竞合本质上是触犯数法益的行为，不论主观方面还是客观方面，我们均可以将其完整地评价为两个罪，仅从一重处断，无凭无据免除轻罪刑罚，势必忽视轻罪法益，势必放纵犯罪，势必动摇国民公平观。以前一案例情况，行为人在存在故意杀人和毁坏财物的罪过下，找准时机仅用一枪达到两个犯罪目的，和分别开两枪杀人和打碎珍贵物品。我们很难说后者就比前者更恶劣，那为何前一行为在处罚时就只以一个重罪处罚呢?仅因为实施了一个行为之名就可以掩盖侵犯数法益之实，这种自欺欺人的理论甚是荒谬。

需要提出的是，在所谓“一个半罪”理论中，提到了从一重加重处断原则，从一重再加重的理论基础是，犯罪评价剩余要素应当评价为半个罪，这半个罪便应当承担不利的法律后果，显然既然是半个罪，不能数罪并罚，于是相应的提出了在重罪基础上加重处罚理论。但是，一个行为是否构成犯罪，应当受到什么样的刑罚，必须由刑法明文规定，如果允许在规定的法定刑以外处罚，等于背弃了刑法的规定而由审判人员主观臆断，即使我们可以规定一个阈值，但想象竞合情形复杂多样，这对于立法工作亦提出巨大挑战。加上“半个罪”这一观点本身的不严谨性，使得加重处罚更加名不正言不顺。

以上不论从一重罪处断还是从一重加重处断，都有一个共同的缺陷即数罪法定刑一致或重罪法定刑低于轻罪法定刑的情况下，“从一重”的“重罪”选择的问题。甚至更为极端的情况，当重罪法定刑下限低于轻罪法定刑，但依照犯罪情节须在法定刑下限量刑时，如何适用法律也会成为问题。另外轻罪附加刑问题，累犯问题，均是值得深入研究探讨的重大议题。之所以出现上述问题，本质上是对想象竞合数罪的本质认识不清。想象竞合作为实质数罪，理应依照刑法69条规定数罪并罚。刑罚当罚性是犯罪的基本特征之一，一罪一罚，数罪则应依法数罪并罚。苏联的马尔柯夫提出:“如果行为人预见到自己的危害社会的一个行为会引起两个以上违法的、受刑罚处罚的结果，并有意识地利用它达到自己所希望的犯罪后果时，就完全有理由认为对犯罪人应当按数罪并罚的原则处罚。”①参见［苏联］马尔柯夫著《数罪的合并》，转引自吴振兴著《罪数形态论》，中国检察出版社，2006年版，第63页。从从一重处罚，到从一重加重处罚，再到数罪并罚，是随着对想象竞合问题本质不断研究而取得的进步，在英美法系中，不存在想象竞合这一概念，但同一行为触犯数个没有包含关系的法益时，对每个被侵犯的法益都要定罪处罚。英美法系没有纠结于“一行为”而庸人自扰，看到一行为触犯数法益的本质，数罪并罚便理所当然，这不仅是罪刑法定原则的要求，也是罪责刑相适应原则的体现。