许晓悦

摘要：最高人民法院发布的指导案例2号涉及二审中诉讼外和解协议与一审生效判决的效力关系问题，本文从和解协议的性质和效力着手，分析其与一身生效判决的关系，总结救济方式。指导案例2号是对我国民事司法实务中成型了的程序运作方式的确认，符合我国现行民事诉讼制度，具有重大意义。

关键词：指导案例2号；和解协议；救济

2011年11月20日，最高人民法院发布了指导案例2号，下称吴梅案。该案例明确了两点：一是二审期间当事人达成和解未经法院制作调解书的，不具有强制执行力；人民法院准许撤回上诉的，比照适用民事诉讼法中关于执行和解的规定，一审判决即为生效判决，具有强制执行的效力；二是当事人之间的和解协议对合同双方具有约束力，当事人不履行和解协议是违背双方约定和诚实信用原则的行为。按照官方说法，这一指导性案例既尊重当事人对争议标的的自由处分权，强调了协议必须信守履行的规则，又维护了人民法院生效裁判的权威。下面我们做具体分析。

一、和解协议的性质及效力

美国和英国的诉讼和解被视为私法行为，其性质与诉讼外和解契约相同，并且并不当然具备执行力。德国和日本长期存在着关于诉讼和解性质的争论，并且形成了四种主要学说：“私法行为说”、“诉讼行为说”、“两行为并存说”、“一行为两性质说”。

我国《民事诉讼法》关于和解的规定有第57条和第207条，前者是诉讼和解，后者一般被称为执行和解。……