董 巍，纪长胜

（天津市河北区人民法院，天津 300141）

·案例辑要·

公告类离婚纠纷案件中的裁判问题

董 巍，纪长胜

（天津市河北区人民法院，天津 300141）

公告类离婚纠纷案件是一类较为特殊的案件，其不仅对于涉及身份关系的案件采用了公告送达方式，而且该类案件较其他公告类案件而言除公告送达风险外，还有一层裁判风险——裁判离婚的不可逆性，因此对于该类案件的裁判应持谨慎的态度。对于不符合离婚条件的，可以直接判决驳回离婚诉讼请求；对于符合离婚条件的，虽可以裁判离婚，但需法官本着对案件负责的精神慎重处理，对于证据严格审查、主动调查，对于离婚涉及的子女抚养、财产分割等问题予以谨慎对待。

公告；离婚；风险；裁判

【案例要旨】

公告类离婚纠纷案件在明确向被告公告送达后，案件审理的核心便是原、被告双方是否感情已经破裂，符合离婚条件。在案件审理中，应严格审核是否符合离婚所需的“两年”时间节点要求或其他条件要求。另外，在确需裁判离婚的该类案件中，大多数情况下还需把握子女抚养问题，就已查明的婚后共同财产确定分割比例等问题。

【案情简介】

原告陈某（女）与被告张某（男）于2005年经人介绍相识恋爱，2006年5月××日登记结婚，2007年11月××日生育一子陈二某，现跟随原告生活。2009年3月××日，被告自北京首都机场前往美国，滞留美国，至原告起诉之日止未有回国记录。原告自述被告起初通过电话与其联系较多，2010年4月因原告做心脏换瓣膜手术，被告因手术费问题与其产生分歧并经常吵架，2010年6月后被告失去联系。婚姻关系存续期间，原、被告于2007年1月购买坐落于天津市河北区××里××号住房一套，登记在原告名下。屋内有木质床1张、大衣柜1个、液晶电视机1台、空调机1台、洗衣机1台、电冰箱1台、热水器1台、抽油烟机1台。成讼后，法院根据原告的申请，委托天津××房地产土地评估有限公司对天津市河北区××里××号房屋市场价值进行评估，评估意见为680，000元人民币。被告经法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

【法院判决】

法院经审理认为，婚姻关系的维护需要夫妻双方共同的努力，被告出国时间长达6年之久，一直未回国生活，且2010年6月后更是音信全无，导致夫妻感情一直处于疏离状态，夫妻关系已经名存实亡，现原告以夫妻感情已经彻底破裂为由要求离婚，应予准许。原、被告婚生之子陈二某一直随原告生活，已经形成了现有的生活状况和习惯，故在原、被告离婚后，子女继续随原告生活符合客观现实。虽无从得知被告是否有收入及收入如何，但作为父亲，被告亦有抚养子女之义务，应给予陈二某一定数额的抚养费。坐落于天津市河北区××里××号房屋系原、被告婚后购买的私产房屋，从确保子女的正常生活与成长考虑，并兼顾维护妇女正当权益，离婚后，该房屋以归原告所有为宜，但原告应一次性给付被告相应房屋折价款，并由被告自行解决住房。按照婚后财产共同分割的原则，法院依法酌情处理财产分割问题。

法院判决：一、准予原告陈某与被告张某离婚；二、原、被告婚生之子陈二某跟随原告生活，被告每月给付子女抚养费650元人民币；三、坐落天津市河北区××里××号房屋一套归原告所有；原告一次性给付被告房屋折价款340000元人民币，由被告自行解决住房；四、坐落天津市河北区××里××号房屋内木质床1张、空调机1台、热水器1台、抽油烟机1台归原告所有；大衣柜1个、液晶电视机1台、洗衣机1台、电冰箱1台归被告所有（暂由原告保管）。

【法律解析】

涉及身份关系的案件一般均要求当事人出庭参加诉讼，离婚纠纷案件亦不例外。当然，也存在特例，如公告类离婚纠纷案件，此类案件并非不要求被告到庭参加诉讼，而是由于公告送达的特殊性，因多种原因导致绝大部分被告没有出庭应诉。

在公告类离婚纠纷案件中，对于被告未出庭应诉的情形，法院一般会缺席审理，进而缺席进行判决。然而，由于离婚纠纷案件的裁判结果对于当事人的婚姻关系、子女抚养乃至财产分割等有着极其重要的影响，故对该类案件的裁判需采取谨慎的态度，慎重对待。笔者就此予以分析与探讨。

（一）风险分析

对于公告案件而言，因公告的特殊性导致该类案件存在一定的审理风险；对于离婚案件而言，人民法院又承担着裁判风险——一旦判决离婚便不可逆转。故公告类离婚纠纷案件面临着公告风险与裁判风险。

1.公告风险

我国《民事诉讼法》第92条规定了“送达人下落不明”或“用本节规定的其他方式无法送达的”两种情形下，可以采用公告送达方式。因此公告送达方式的适用有两种：其一是被告下落不明，其二是穷尽各种送达方式均无法向被告送达。两者均可以认为是被告“下落不明”，只不过前者是真正意义上的“下落不明”，是被告完全音信全无，后者是送达意义上的“下落不明”，即无法与被告取得有效联系，穷尽各种送达方式后最后只能选择公告送达方式。而本案中被告的“下落不明”便是送达意义上的“下落不明”，并非真正的下落不明，只是在穷尽各种送达方式后均无法向其送达，故只能选择公告送达方式。基于此种原因，适用公告送达存在的风险表现在：

（1）“刻意制造”无法送达产生的风险。体现在送达意义上的“下落不明”往往是客观上无法与被告取得有效的联系，但有相当比例的案件是人为“刻意制造”无法与被告取得联系。“刻意制造”可能是原告故意隐瞒被告联系方式，也可能是被告刻意隐瞒自己的联系方式，躲避诉讼等[1]。对于刻意制造的“下落不明”，一旦当事人利用法院公告送达的漏洞，骗取对被告的公告送达方式，则无论是原告恶意隐瞒还是被告（或其亲友）故意隐瞒，都可能有不可告人的目的（如刻意制造虚假诉讼或躲避法院裁判），亦可能侵害他人的合法权益，进而损害司法权威。

（2）原告“恶意”的风险。在审理离婚案件的司法实践中，存在着部分原告当事人恶意离婚的情形。如原告为了达到与他人结婚、财产分割、逃避法律规定的义务（躲避债务）等目的而选择与被告离婚[2]，在被告不同意离婚的情况下，原告可能刻意隐瞒被告联系方式，或提供被告虚假地址，利用法院公告送达的漏洞，采用瞒天过海的方式，将被告排除在案件之外，进而在诉讼中采用虚假陈述、提供虚假证据等手段骗取法院的裁判文书，达到其离婚的目的。

（3）剥夺被告诉讼权利的风险。一般情况下，法院的公告送达方式有三种：法院的公告栏公告、受送达人住所地公告和报纸、信息网络等媒体公告。司法实践中，法院较多采用公告栏公告或报纸公告。但是对于一个非法律专业人士而言，其极少到法院阅读法院公告栏，亦不会翻阅专业性的法律类报纸，更不会在上面查找是否有自己的公告信息，故其真正收到诉状、传票或裁判文书的可能性微乎其微。作为案件的被告更不可能在直接送达不能的前提下，特意回住所地察看是否粘贴了送达文书。故公告送达也仅仅是法律意义上的送达，实际上法律文书送达被告的可能性极其微小，这就间接上剥夺了被告应诉与答辩的权利，其只能被动地接受裁判结果。而这种剥夺被告诉讼权利的风险是所有公告类案件都会遇到的一个问题，需值得注意。

2.裁判风险

一般情况下，案件裁判文书生效后，均赋予了案件当事人申请再审的权利，但离婚案件却是一个例外。我国《民事诉讼法》第202条规定，对于已发生法律效力的解除婚姻关系的判决书及调解书“不得申请再审”。故采用公告送达方式，一旦法院判决离婚，在公告上诉期满裁判文书生效后，当事人便没有了申请再审的权利。也就是说裁判离婚的生效判决是不可撤销、不可逆的[3]，已经没有了推翻的可能。

从这个角度来说，一旦原告在公告离婚纠纷案件中存在“恶意”，采用非法手段骗取离婚判决，则将对被告的婚姻关系、子女抚养等产生不可估量的社会后果，亦可能对被告或他人的财产权益产生不可估量的法律后果。

（二）适用分析

由于公告类离婚纠纷案件有着上述风险性，故对于案件是否采用公告送达方式，法院首先需根据严审慎用原则，严格审查其是否确已达到了公告送达所要求的条件。如果法院审查认为被告确系真正的“下落不明”，则可以适用公告送达；如果法院审查认为被告并非真正意义上的“下落不明”，只是无法有效送达，则需采取慎重的态度，不可轻易使用公告送达方式，只有在穷尽各种手段并经调查核实确实无法向被告送达时，方可以适用。

1.原告举证

无论被告是真正意义上的“下落不明”，亦或是送达意义上的“下落不明”，均需原告首先对此举证[4]。原告的举证，其主要类型可能包括以下几种：邻居或亲友的证人证言，基层组织（居委会、村委会）出具的证明，街道办（乡、镇）或公安机关等出具的证明，出入境管理机关的证明，或其他证据等。

法院对于原告的举证需严格审查，首先需审查其是否符合证据的真实性、合法性、关联性原则，进而对原告举证的证明目的予以认定，是否已经达到公告送达所要求的条件，这需法院结合之后的自身调查予以综合认定。

2.法院调查

对于被告是否下落不明，是否穷尽各种手段均无法送达，不仅需要原告举证，法院亦需主动予以调查核实，以避免刻意制造的“下落不明”，降低公告送达的风险性。法院的调查可以分为以下几步：

（1）要求原告提供被告的其他联系方式，在原告提供的联系方式均无法联系上被告后，采取进一步措施；

（2）与被告的父母、子女、亲友等取得联系，寻找被告的联系方式，告知其诉讼事宜及公告送达的诉讼风险，并形成询问笔录；

（3）到公安机关调查被告户籍信息，确定被告的户籍所在地；如果被告已经出国，还需到出入境管理机关调查被告的出入境记录，确定被告出国时间、地点及是否有回国记录；

（4）到被告的原居住地、户籍所在地及其父母居住地进行现场调查，核实被告是否确系“下落不明“，并对周围邻居、被告父母及其所在基层组织工作人员进行询问，形成笔录；

（5）到被告的（原）工作单位现场调查，寻找被告联系方式，并形成询问笔录。

穷尽以上各种方式，均无法与被告取得联系后，可以确定被告在案件中确系“下落不明”，方可采用公告送达方式[5]。这不仅可以避免公告送达的随意性，也可以进一步降低公告送达方式所带来的风险。

具体到本案中，对于被告是否确系“下落不明”，法官进行了大量的调查核实工作：要求原告进一步提供被告地址及被告父母、亲友联系方式；按照原告提供的被告之前在美国的地址邮寄诉状、传票等诉讼材料，信件以该地址无此人被退回；到公安机关调取被告户籍信息，到其户籍地调查后，户籍地邻居称其多年不在此居住；到出入境管理机关调取被告的出境记录，该出境记录显示被告于2009年3月××日出境后便没有回国记录；与被告的父母取得联系，其父母也无法与被告取得有效联系。因此，法院经多方调查核实确信被告在本案中确已“下落不明”，通过各种途径均无法向被告送达，故在本案中选择了对被告采用了公告送达方式。

（三）证据审查

由于在公告送达情况下，绝大部分案件中被告不会知晓自己涉讼，也就不可能出庭应诉，此种情况下法院一般会缺席审理。基于此展开的庭审因缺乏原、被告双方对于证据的质证环节，更加彰显出人民法院对于该类案件证据审查认定的重要性。为此，人民法院必须围绕四个方面对公告类离婚纠纷案件的证据进行审查。

1.时间节点

离婚案件，除当事人双方均同意离婚外，相当数量的离婚判决是因原、被告之间符合了《婚姻法》第32条规定的“因感情不和分居满两年”这一法定的夫妻感情破裂离婚事由，这也与其他夫妻感情破裂的离婚事由（如重婚、与他人同居、家庭暴力等）举证困难，且出现频率不高有关。对于审理被告下落不明的离婚纠纷案件，最高法院的相关司法解释规定被告“下落不明满二年”且“经公告查找确无下落的”可以认定为夫妻感情破裂，进而构成法定的离婚理由。由此可以看出在公告离婚案件中，不管是因感情不和被告离开原住所地与原告分居满两年，还是被告下落不明满两年，均可以构成夫妻感情破裂的法定情形，故“两年”的时间节点对于是否符合夫妻感情破裂的法定事由尤为重要，因而法院对于该时间节点亦严格审查。

对于时间节点方面证据采信的原则是：仅有当事人陈述，一般不予采信，需结合其他证据予以佐证。被告出国的，结合证人证言（如被告亲友、邻居等）、基层组织证明及出入境管理机构的出入境记录等证据，在审查其真实性、合法性、关联性后，予以综合认定；被告在国内的（未出国），结合证人证言（如被告亲友、邻居等），基层组织、（原）工作单位或公安机关证明等证据，在审查其真实性、合法性、关联性后，予以综合认定。

基此，对于“两年”时间节点的认定，不仅可以尽量避免原告“刻意制造”，也可以保证案件裁判基础事实的正确性。

2.财产方面

在离婚纠纷案件中，如果裁判离婚，一般需对夫妻共同财产进行分割，对财产问题一并解决。由于公告类离婚纠纷案件的特殊性，法院应重点对该类案件中涉及的夫妻共同财产的真实性、全面性进行审查认定。

真实性的审查原则是，对原告提交的婚前财产及夫妻共同财产的证据进行真实性、合法性审查，对其系夫妻共同财产亦或是夫妻一方个人婚前财产进行认定。

全面性的审查原则是，不应局限于原告提交的财产证据，亦应主动查明原、被告婚前及婚后财产情况。查明原、被告名下的房屋、车辆、存款、股票、基金、有价证券、公积金、养老金等财产情况，并对其是否系夫妻共同财产予以认定，防止原告转移、隐匿夫妻共同财产。另外，还需对原、被告对外是否有夫妻共同债权、债务进行查明，防止原告隐瞒夫妻共同债权或虚构夫妻共同债务。

本案中对于夫妻共同财产的认定，通过原告陈述、法官对被告父母的询问及法官实地调查，最终查明天津市河北区××里××号房屋及坐落天津市河北区××里××号房屋内的木质床1张、大衣柜1个、液晶电视机1台、空调机1台、洗衣机1台、电冰箱1台、热水器1台、抽油烟机1台为原、被告婚后共同财产，应该依法予以分割。

3.子女抚养方面

离婚纠纷案件，一旦裁判离婚，对于子女抚养问题一并予以解决是基本原则。人民法院应审查认定原、被告之间有无子女、子女数量以及原、被告与他人有无子女等情况。

此类证据包括：原、被告家庭的户口本；子女出生证明；基层组织、工作单位、街道办（乡、镇）或公安机关出具的子女情况证明。对上述证据予以综合审查，确定原、被告之间的子女情况，为子女抚养问题的裁判提供事实支持。

4.其他证据

除上述证据外，离婚纠纷案件还可能涉及其他证据。如确定夫妻感情是否破裂的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、赌博恶习、吸毒恶习等方面的证据。对于该类证据则需严格审查证据的三性原则，审查其是否符合证明目的，同时也审查是否已经达到《婚姻法》第32条所规定的夫妻感情破裂法定事由的条件要求。

以原告举证被告存在家庭暴力为例，家庭暴力是一方多次使用暴力手段殴打、辱骂另一方，故该类证据不仅需要证明存在暴力手段，亦需举证证明次数为多次。如果原告仅提供了证人证言、医疗机构诊断记录、1-2次公安机关出警记录等，则对其认定需慎重，因无法认定是否系多次使用暴力，也就无法认定是否存在家庭暴力；如果原告提供了照片、证人证言、医疗机构诊断记录及多次公安机关出警记录、询问笔录及对被告的处理结果等证据，在上述证据足以证明被告存在多次暴力殴打原告且暴力状态呈现持续性的情况下，则可以认定被告存在家庭暴力，方可符合家庭暴力的这一法定离婚事由。而以此为例，亦可以看出其他的法定离婚事由（如重婚、与他人同居、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、赌博恶习、吸毒恶习），对于原告所需承担的举证责任要求之高、难度之大。因此很多情况下，原告在比较之下更容易选择“两年”的时间节点作为离婚的法定事由。

（四）裁判分析

基于公告类离婚纠纷案件中被告未出庭应诉的特殊性及裁判离婚的不可逆转性，人民法院对于此类案件的裁判必须慎重，应在严格证据审查与认定的基础上，做出公正合理的判决。

1.离婚问题

是否裁判离婚是整个离婚纠纷案件裁判的基础，也是裁判其他问题的前提。如果判决不予离婚，则不会涉及到财产分割、子女抚养等问题。

对于公告类离婚纠纷案件是否裁判离婚，主要审查其是否符合离婚的法定条件。在此类案件的司法实践中，虽然也可能存在被告重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、赌博恶习、吸毒恶习等认定夫妻感情破裂导致离婚的法定事由，但仍以感情不和分居满两年或下落不明满两年这一法定事由导致离婚的居多。笔者接下来针对于此展开重点分析。

（1）感情不和分居满两年

如果被告已经离开原居住地两年，达到了分居两年以上的要求，那么则需要审查其是否系因“感情不和”导致的分居满两年。笔者认为，这里的“感情不和”可以包含两种情况：一是被告因与原告感情不和而离开原居住地，进而双方分居两年以上；二是虽然被告不是与原告感情不和而离开原居住地，但离开原居住地后不与原告联系已经两年以上，这虽并非直接的感情不和，但被告既然已经两年以上不与原告联系，亦说明原、被告之间的感情已经非常淡漠，乃至达到了夫妻感情破裂的程度，故此种情形也符合了因感情不和分居满两年的条件。本案中，因被告于2009年3月××日出境后便没有回国记录，在2010年6月后被告便再也没有音信，不仅原、被告分居已达6年，而且原、被告在长达5年的时间里没有联系，其即便不是感情不和，感情也已非常淡漠，故本案中认定原、被告符合了因感情不和分居满两年的感情破裂情形。

（2）被告下落不明满两年

根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第12条的规定，被告下落不明满两年经公告查找确无下落也符合夫妻感情破裂的法定事由，可以解除婚姻关系。而此种情况与“被告两年以上不与原告联系导致夫妻感情破裂”的情形有相似之处，亦有不同之处。不同之处在于此处被告系真正意义上的“下落不明”，任何人均无法联系上被告，而“被告两年以上不与原告联系导致夫妻感情破裂”则是被告不与原告联系，可能存在被告与被告父母、亲友等联系的情况，而原告并不知情而已。

除上述外的其他法定离婚事由（如重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待家庭成员、遗弃家庭成员、赌博恶习、吸毒恶习等），笔者在本文第三部分的“其他证据”审查部分做了一简要介绍，因被告未出庭应诉，故对其他法定离婚事由的认定与裁判应持慎重的态度，此处便不一一详细论述了。

2.财产分割

共同财产，对于公告类离婚纠纷案件而言，在人民法院裁判离婚的前提下，需视情况区别对待。

（1）在财产难以查清的情况下，可以对财产问题在本案中先不予解决。

（2）在财产可以查清的情况下，对已经查清的夫妻共同财产部分进行分割，以夫妻各半分割为宜，同时适当照顾抚养子女一方，并指定一人代为被告管理其财产；对于未查清部分可以先不予分割，由原告管理，告知其不可恶意处分[6]。

本案中对于房屋的分割就是在查清房屋为原、被告夫妻共同财产的情况下，由一方享有房屋所有权，另一方取得房屋相应折价款。考虑到原告系妇女，且需要抚养子女，故将房屋权属归于原告，同时原告给予被告房屋总价款的一半（340000元）。另外，对于屋内夫妻共同财产的分割也是根据婚后财产各半分割的原则予以分割，并指定原告为被告财产的暂时保管人。

3.子女抚养

因被告下落不明，无法履行对子女的抚养义务，且子女在被告下落不明后，大部分情况也是跟随原告生活，对原告已形成生活依赖，故对于子女抚养问题，以原告抚养为宜[7]。这样不仅便于实现，也利于子女成长。

关于子女抚养费问题，如果原告不要求被告给付子女抚养费，则对此问题可不予裁判。如果原告要求被告给付子女抚养费，在可知被告收入的情况下，依照被告收入的20%-30%给付子女抚养费；但因该类案件被告系“下落不明”，大部分情况下不知其是否有收入以及收入多少，故对于子女抚养费的裁判数额不宜过多。有一个子女的，以当地年人均总收入的20-30%为宜；有两个以上子女的，不超过当地年人均总收入的50%为宜。

本案中涉及的子女抚养的裁判，既考虑到子女一直跟随原告生活，对原告已经形成生活依赖，且被告又没有音信，故子女由原告抚养更为适宜。另外，对于子女抚养费问题，因被告“下落不明”无法得知其是否有收入及收入多少，故根据司法解释的相关规定，抚养费依据天津地区人均总收入（天津地区2014年城镇居民人均年收入为31506元）的20-30%确定，法院酌情确定被告每月给付子女抚养费650元（取中间值25%）。

4.其他方面

因司法实践中案件的复杂性与某些事实的不可预料性，公告类离婚纠纷案件中可能还会遇到其他方面的问题，对于遇到的其他方面问题，法院亦应本着谨慎的态度，公平、公正、合理地做出裁判。

此外，因系公告案件，故诉讼费用不仅包括案件受理费，还包括公告费用，甚至有时还有其他费用，如本案中就还有鉴定评估费。如果裁判不予离婚，诉讼费用一般应由败诉的原告一方负担。如果裁判原、被告离婚，诉讼费用则由法官自由裁量。笔者认为可以分为以下三种：其一、诉讼费用全部由被告承担；其二、诉讼费用原、被告各半负担；其三、案件受理费原、被告各半负担，公告费、其他费用由被告负担。

公告类离婚纠纷案件的特殊性决定了不仅对于该类案件公告送达方式的选择适用应慎重，而且对于该类案件的证据审查及裁判环节更应严格审查、严肃对待，将此类案件的风险降到最低，进而公正、合理地做出裁判，确保各方的合法权益不受损失。

[1]韩凌,杨俊广.审理公告离婚案件的二难选择与对策[J].法律适用,2006,（3）:81.

[2]谭德修,王永红.公告离婚适用的困境与出路——兼评我国《婚姻法》第32条第4款之不足[J].湖南科技学院学报,2011,（8）:116.

[3]胡军辉.论离婚判决的既判力及其程序保障[J].法学家,2004,（3）:83.

[4]聂斌华.论我国诉讼离婚准予离婚法定条件和程序的适用与完善——以某区法院的离婚案件审判情况调查为研究视角[D].重庆：西南政法大学,2009.22-23.

[5]周夏文.论离婚诉讼的公告送达制度[D].重庆：西南政法大学,2012.4-5.

[6]杜继红.简议公告离婚常见问题的司法处理改良[J].法制与社会,2013,（7）:138.

[7]张烈忠.公告离婚案件缺席审理存在难点[N].人民法院报,2007-04-10（003）.

The Judgment of the Divorced Cases of Announcement

DONGWei,JIChang-sheng
(Tianjin Municipal People’s Courtof Hebei District,Tianjin 300141,China)

The divorced dispute case isa kind ofspecial case.Itnotonly adopts theway ofannouncement for cases related to identity,butalso there is a layer of the risk of irreversible divorce compared with other cases in addition to public notice risk.Therefore,the judgment of such cases should be cautious.If the divorce does notmeet the conditions,the request of divorce proceedings can be directly rejected.If the divorce casemeets the conditions of divorce,although the divorce can be judged,the judge of the case should handle itcarefullywith the spiritofbeing responsible,including strictexamination,active investigation,and the problems of divorce involving child custody and division ofpropertywhich should be treated with caution and justice.

D913.9

：A

：1674-828X（2016）04-0088-06

（责任编辑：张 颖）

2016-05-11

董 巍，男，天津市河北区人民法院副院长，主要从事民商法学研究；

纪长胜，男，天津市河北区人民法院民二庭书记员，主要从事民商法学研究。

Abstract:announcement;divorce;risk;judgment