徐贵一

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南 250014)



合同纠纷案件程序处理与实体处理的实证研究

徐贵一

(山东政法学院经济贸易法学院，山东 济南 250014)

一个合同纠纷诉讼后，办案法官和代理律师面临的首要问题，是通过对原告、被告提供的相关材料进行初步审查，找出案件结案的合法性、合理性路径——是选择用程序处理路径还是选择用实体审理路径结案，这既体现了诉讼成本的高低、案件质量效果的优劣和办案效率的高低，也体现了办案法官和代理律师的专业功底和办案智慧。选用的两个经典案例，对类似案件的程序处理与实体处理的选择路径做出了系统的法理和实证分析。

银行借贷合同 担保人 新要约 土地使用权出让合同 行政拆除赔偿 民事案件 行政案件

法律人皆知，民商事案件的结案方式是法官和代理律师办案思路的首要问题。法官和代理律师既可能选择用程序处理路径结案，也可能选择用实体审理路径结案，这直接决定了一个民商事案件诉讼成本的高低、案件质量效果的优劣和办案效率的高低，也体现了办案法官和代理律师的专业功底和办案智慧。本文通过两个经典案例对类似案件的程序处理与实体处理的选择路径做出系统的法理和实证分析,认为其应作为案例法学研究的一项新成果，向新兴的案例法学学科做一点贡献，也为求得法学理论界和法律实务界同仁的指教。

一、某一借款合同纠纷案①的程序处理与实体处理

1999年3月23日，四川省A工商银行(以下简称A工商银行)向四川省高级人民法院起诉海南省B实业发展公司(以下简称B实业公司)和中国人民银行山东省C市人民银行(以下简称C人民银行)，请求判令两被告立即归还借款1，554.9万元及利息9，547，653.45元；支付违约金；赔偿其催收贷款的经济损失150万元。四川省高级人民法院将本案交由四川省眉山地区中级人民法院审理。

(一)原告起诉事实

原告A工商银行诉称：1993年5月20日, B实业公司因建筑工程急需资金，向A工商银行贷款，C人民银行作为担保人。经三方反复协商，最终三方达成贷款协议并签订书面《协议书》。该《协议书》主要内容是:1.甲方A工商银行贷款1500万元给乙方B实业公司,年利率为18%以内。2.贷款期限暂定为一年。到期由B实业公司一次性还本付息,如因项目工程等因素不能按期偿还时,经双方协商可延续合同。3.丙方(C人民银行)监督该款项使用，及还本付息。4.如合同到期,乙方(B实业公司)还款有困难时,丙方(C人民银行)可代乙方(B实业公司)还本付息。借款协议签订后, A工商银行自1993年12月3日至1995年3月24日先后分8次向B实业公司发放借款1500万元。贷款到期后,B实业公司以资金紧张为由,要求续延借款期限。1997年6月28日，A工商银行与B实业公司签订了续延借款合同，确认贷款本金1554.9 万元,月利率0.765%，续延期限为6个月，超期按日万分之四收取违约金。续延借款合同到期后, A工商银行多次派人催收该笔贷款，B实业公司找各种借口拒不还款。A工商银行向人民法院起诉，请求判令B实业公司还本付息，赔偿经济损失；C人民银行承担担保责任。

(二)被告依法提出管辖权异议和两审法院对管辖异议程序的裁判要旨

法院依法向二被告送达应诉通知后，C人民银行在答辩期内提出管辖异议，认为：1.本案应依法由被告所在地或者合同履行地法院管辖,因此,四川省眉山地区中级人民法院对此案无管辖权。2.原告1999年3月23日的起诉状起诉的标的高达29，395，473.45元(其中本金15，549，000元,利息 9，847，653.45元,违约金截至 1999年 3月为 2，798，820 元,经济损失 150 万元),已超过四川省眉山地区中级人民法院的级别管辖标准(截止到1999年4月8日新的规定发布以前，四川省中级人民法院级别管辖标准是1，000万元以下),且原告诉状是写给四川省高级人民法院的,因此,四川省眉山地区中级人民法院对本案无管辖权。四川省眉山地区中级人民法院一审裁定书认为：1993年5月20日原告与被告签订贷款协议并已实际履行，履行地即贷款方所在地四川省眉山地区XX县，1999年3月23日原告以被告为归还借款本金及利息等共计29，395，473.45元为由向四川省高级人民法院提起诉讼，1999年4月14日四川省高级人民法院以(1999)川立管字第28号函，将本案交由我院审理，故我院对本案有管辖权。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第38条之规定，裁定驳回被告C人民银行对本案管辖权提出的异议。C人民银行对一审裁定不服，提起上诉，认为：按照《民事诉讼法》的规定,虽然上级人民法院有权把本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理，但是转移管辖权必须依照一定的条件进行，上级人民法院交由下级人民法院审理第一审民事案件，主要是指经过审查认为没有必要由本院审理的案件，如案件比较简单、标的较小、影响较小等，本案诉讼标的额高达29，395，473.45元，已超过四川省中级人民法院级别管辖标准近三倍，且本案案情十分复杂，又涉及四川、海南、山东三省，影响甚大，因此，四川省高级人民法院不宜将本案交由中级人民法院审理。四川省高级人民法院二审裁定：维持一审裁定。

(三)双方代理律师对实体问题的争议焦点

四川省眉山地区中级人民法院三次公开开庭审理。1999年12月10日第一次开庭时，A工商银行向法院提出申请，以B实业公司已被工商机关吊销营业执照、丧失法人资格为由，请求撤销对B实业公司的诉讼。C人民银行无异议，法院裁定准许。至此，本案演变成原告为贷款人A工商银行、被告为保证人C人民银行之间的借款担保合同诉讼，借款人B实业公司退出本案诉讼。

原告律师的观点认为：1993年5月20日，A工商银行与B实业公司、C人民银行签订一份《协议书》，约定：由A工商银行在一年内向B实业公司提供1，500万元以内贷款，年利率为18%，如合同到期B实业公司还款有困难时，由C人民银行代其还本付息。协议签订后，A工商银行向B实业公司提供了贷款1，554.9万元。贷款到期后，双方又两次办理续延贷款手续，将贷款归还期限延至1997年12月28日。1997年6月28日，双方经核帐确认B实业公司欠A工商银行贷款1，554.9万元，并重新签订《人民币短期借款合同》，约定月利率为0.765%，到期日为同年12月28日。至1999年3月,B实业公司未偿还本息。B实业公司已被工商机关吊销营业执照、丧失法人资格，因此应该由C人民银行承担保证责任，代B实业公司清偿借款本金1554.9万元及利息。

原告提供的证据有：1.1993年5月20日《协议书》原件及复印件，内容为甲方A工商银行，乙方B实业公司、丙方C人民银行经协商达成如下协议，共同遵守：一、经甲、乙双方协商，甲方贷给乙方1500万元以内，年利率为18%。二、贷款期限暂定为一年，到期由乙方一次性还本付息。如因项目工程等因素不能按期偿还时，经双方协商可续延合同。三、丙方监督该款项使用，及还本付息。四、如合同到期，乙方还款有困难时，丙方可代乙方还本付息。该协议书上盖有A工商银行、B实业公司、C人民银行的公章。2.1993年10月6日，A工商银行向B实业公司提供贷款1，000万元，B实业公司以山东济南D实业铁合金实业公司固定资产净值900万元及B实业公司固定资产净值300万元作为贷款抵押的合同书。3.1993年10月25日至1994年6月11日期间，A工商银行向B实业公司的付款凭证,金额共计1，484万元。4.1997年6月28日，A工商银行与B实业公司签订的借款金额为1，554.9万元、到期日为同年12月28日、月利率为7.65‰的《人民币短期借款合同》及A工商银行向B实业公司支付金额为1，554.9万元借款的《借款支取凭证》。

被告C人民银行代理律师的观点认为：《协议书》中并未约定由C人民银行为B实业公司借款提供担保,仅是约定监督B实业公司使用借款和还款。A工商银行与B实业公司之间有部分借款是名为借款、实为投资关系。原告A工商银行要求被告C人民银行承担担保责任的诉讼请求不能成立，应予驳回。

被告提供的证据只有一份，即落款时间为1993年5月20日、未填写贷款数额、利率、期限的空白《协议书》(打印件)一份。内容为：甲方A工商银行、乙方B实业公司、丙方C人民银行，该《协议书》条款共三条,前两条内容同原告提供的“证据1”《协议书》前二条内容一致,第三条原文“丙方监督该款项使用,并代理还本付息”中“并代理”三个打印字被用钢笔改为“及”字；除此以外，落款时间、签约三方当事人、文体格式、字型字号与原告提供的“证据1”《协议书》相同，该空白《协议书》无原告提供的“证据1”《协议书》中的第四条“如合同到期，乙方还款有困难时，丙方可代乙方还本付息”。

(四)法院对借款合同签订程序与借款担保合同实体问题的裁判要旨

本案经三次开庭审理，一审法院认为：本案性质属借款合同担保纠纷，原告主张其与被告C人民银行间存在担保关系的依据是1993年5月20日甲方A工商银行、乙方B实业公司、丙方C人民银行三方签订的《协议书》第四条的约定,此系本案中原告诉讼请求能否成立的关键证据,C人民银行对《协议书》第四条的真实性提出了异议,且该证据本身存在疑点。法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第72条第1款之规定，委托四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对此《协议书》原件中第四条与A工商银行的印章先后顺序进行鉴定,该鉴定中心向本院出具的《文件检验鉴定书》载明:协议书中第四条与“A工商银行”印文先后顺序是先盖印后打印的第四条。

一审法院认为,原告以《协议书》第四条为依据,主张被告C人民银行应为B实业公司的借款承担担保责任,代B实业公司偿还所欠原告借款1，554.9万元及利息,而根据鉴定单位对该《协议书》所作的鉴定结论表明第四条系在C人民银行盖章后添加，此条款内容是对原协议内容所作实质性变更，对C人民银行而言属新要约。现原告无证据证明其已向C人民银行发出了此新要约，亦无证据证明C人民银行对此予以了认可。故此，现无证据表明原、被告间存在成立且有效的担保关系。原告的诉讼请求不能成立，法院不予支持。判决：驳回原告A工商银行对C人民银行的诉讼请求。本案一审民事判决书依法送达后，双方当事人均没有上诉。

(五)法理和实证分析

本案的争议焦点是：1.被告C人民银行提出管辖权异议是否成立？2.A工商银行、B实业公司和C人民银行签订的《协议书》中的担保条款是否成立？

关于第一个争议焦点问题的分析。

合同纠纷案件管辖的正确选择，对于合同纠纷案件的原告和被告都有十分重要的意义[1]P44：第一，避免合同纠纷案件被告使用合同纠纷案件管辖异议战术。在通常的民事诉讼中，原告作为主张权利的一方，一般比被告更希望早日结案，以实现对自己权利的保护。而被告则相反，希望尽量推迟履行义务的时间，或者利用这一段时间获得喘息的机会甚至转移财产、逃避债务的履行。在答辩期内提出管辖权异议是当事人一项不可剥夺的权力。因此，意图拖延诉讼的当事人就在管辖权异议上大做文章，提出管辖权异议，到二审裁定最终确定案件管辖权一般要几个月的时间，被告可“名正言顺”的拖延诉讼，但这样却增加了法院的负担和原告诉讼的成本。第二，节约诉讼成本。当事人到不同的地方起诉、应诉，所花费的成本是不同的，主要是差旅费、取证费用以及证人出庭的费用等。在当事人分属不同省份或者诉讼标的额较小的时候，这种诉讼利益的对比表现尤其明显。由于我国地域广大，到外地诉讼不仅浪费时间，也要付出相当可观的费用。诉讼标的小的情况下，诉讼成本比要达到的诉讼目的还要大。第三，有效防止地方保护主义。正确选择管辖法院，防止滥用诉权，有利于维护当事人自身合法权益。以“原告就被告”为一般原则确定的地域管辖制度并不会当然的产生地方保护主义。但众所周知，为了维护当地经济的发展，地方保护主义也在所难免。那么如何正确选择合同纠纷案件的管辖法院也就显得尤为重要。

在通常情况下，因合同纠纷提起的诉讼，如未约定管辖且不具有特殊管辖情形，由被告所在地或合同履行地人民法院管辖。但合同履行地在实践中是个相当复杂的问题。当事人之间、法院之间常常对如何确定合同履行地产生分歧，由此引发管辖权争议，造成管辖权争议的局面。合同履行地，是指合同约定的履行义务的地点，主要是指合同标的物的交付地。[2]P109-110合同履行地在合同中明确约定的，依约定的履行地为合同履行地，或以交货地为履行地。合同约定的履行地点与实际履行地点不同的，以实际履行地为合同履行地。对于履行地约定不明的合同，可以按照以下方式确定：(1)根据《合同法》第62条的相关规定来确定履行地，即履行地点不明确，给付货币的，接受货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。(2)应区分诺成性合同和实践性合同对管辖法院选择的影响。诺成性合同是指双方当事人协商一致就成立的合同。实践性合同除了要当事人达成一致意思表示外，还需要有一方当事人交付标的物或为其他实际行为，合同关系才成立或有效。一般认为，法律没有明确规定属于实践性合同的为诺成性合同，否则就是实践性合同。(3)一些实体法也对当事人对合同履行地没有约定或者约定不明确做了具体的规定。如《合同法》第178条的规定。因此，合同权利人在起诉时，一定要了解相关法律对所起诉的合同纠纷管辖权方面的规定。并且为了解决多年来当事人之间、法院之间经常发生的如何确定合同履行地产生的分歧，以及由此引发管辖权争议的局面，2015年2月4日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(法释〔2015〕5号)统一了合同履行地的确定标准。该《解释》第18条规定：合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

本案的特点，一是本案诉讼标的额巨大，对各方的经济压力大，况且原告是国有商业银行，被告是国家机关并且还是管理商业银行的国家机关，被称为“银行的银行”，两个当事人都有可能因违反工作纪律而被追责的压力；二是本案当事人分跨三个省份，社会影响大。因此，当事人势必要慎重选择甚至争夺管辖法院。被告C人民银行在法定答辩期内依法提出管辖权异议是合法的、必要的，也是可以理解的。如果按照现行司法解释规定，本案所涉《合同书》对履行地点没有约定，争议标的又是给付货币，应由接收货币一方所在地为合同履行地，即本案借款人海南B实业公司所在地——海南省高级人民法院作为一审管辖法院，或由本案被告山东省C人民银行所在地——山东省高级人民法院作为一审管辖法院。

关于第二个争议焦点问题的分析。

本案三方当事人都认可1993年5月20日签订过借款《协议书》，经三方当事人盖章，主合同已成立。原告A工商银行与被告C人民银行争议的关键点是《协议书》的效力及其保证条款真实性的认定。

首先，主合同变更与保证人是否承担责任的问题。[3]P127-136《担保法》第24条规定：“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”对于这一规定，在司法实践中的理解很不一致。“变更主合同”是指何种程度的变更[3]P156-162？是不是包括对主合同任何一项内容的变更？是不是指债权债务的增或减？一种观点认为，未经保证人同意，债权人与债务人变更主合同任何一项内容，均导致保证人保证责任的免除；另一种观点认为，对此不能一概而论，应从《担保法》保护债权实现、维护债权人合法权益的立法本意出发，具体问题具体分析后，予以处理。笔者认为，只有在主合同客体和内容变更时，未经保证人书面同意的，保证人才不承担保证责任。例如，借款额减少这一变更与借款期限、用途的变更有所不同，后者会增大保证风险。如果因变更主合同而增加了债务，违背了保证人的意思表示，为保护保证人的利益，应当免除保证人对增加部分债务的保证责任。如果因变更主合同而减少了债务，则降低了保证人的保证风险，所以，保证人的保证债务也随之减少，而不能免除。还有人认为，担保法规定的变更合同，是指合同更新。对此，《担保法》司法解释第30条作了详细的说明，这一解释可以分为三种情况：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。司法解释符合保证责任的附随性原理。但这里只是规定了合同内容变更的情况，而没有包括合同标的的变更。因此，变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。并且现代民法理论认为，保证责任范围只能等于或小于被保证人债务范围。当债务人的债务扩大时，保证责任范围并不因此而当然地扩大。当债务人的债务减少后，保证责任范围也相应地减少。因此，在保证期限内，保证人的保证范围，只可随主债务的减少而减少。增加的债务，未经保证人同意的，保证人则不承担责任。

其次，主合同效力对担保合同或担保条款效力的影响。担保合同或担保条款既可因自身原因而无效，亦可因主合同无效而导致无效。导致担保合同或担保条款无效的原因不同，担保人承担的责任大小与责任范围也不同。《担保法》司法解释第7条规定：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。第8条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。根据《担保法》的规定，在担保合同有效的情形下，担保人在承担了担保责任后，有权向债务人追偿。但是，在担保合同无效的情况下，担保人承担赔偿责任后，能否向债务人追偿？《担保法》则没有规定。对此，理论上存在着肯定和否定两种不同的观点。《担保法》司法解释采纳了肯定的观点，第9条规定：“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”这一解释确立了担保人在无效担保合同下的追偿权问题，开创了“过错责任可以追偿”的先例。这种解释的主要理由在于，担保人所承担的责任原本是债务人的责任，债务人是最终的责任人，担保人的责任只是一种代偿。担保人因其允诺承担担保责任，责任与权利通常不成比例。如果不允许担保人向债务人追偿，则不符合民事法律公平原则的要求。而担保人的过错只是确定担保人在担保无效时继续承担责任的根据，不能改变这种责任为代偿责任的性质。主合同解除后，担保人是否应当承担担保责任的问题，理论上有不同的看法。一种观点认为，主合同被解除的，担保人承担的担保责任也随之免除；另一种观点认为，在主合同解除的情况下，担保人仍应当承担担保责任，只要担保人所从属的主合同债权人的利益没有得到满足，担保人就不能免于承担担保责任。还有一种观点认为，衡量主合同解除时担保人的责任不能撇开债务人所应承担责任的情况，应当结合债务人的责任来确定担保人的责任。对此，《担保法》司法解释第10条规定：“主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是，担保合同另有约定的除外。”

本案的关键争议焦点是《协议书》的第四条。因为该条款是保证人签订合同后、其他当事人自行添加的，未经保证人同意。根据《担保法》的规定，保证人无需对此承担保证责任。一审法院法官在开庭时对实体审理、但又不进行合同履行实体的审查，没有纠缠于实体借贷事实环节，而是巧妙地利用担保人C人民银行提出的《协议书》中涉嫌伪造虚假担保条款，只审查合同担保条款的真伪，通过委托鉴定机构的文字鉴定结论，运用《民法通则》和《合同法》中关于新要约的原理，判决驳回原告A工商银行的诉讼请求，以判决方式结案，双方当事人对一审判决均没有上诉、表示服判。

本案案发的原因是因为有的当事人在签订合同时，没有严格按照合同签订的程序办事，没有做到“先小人后君子”，让对方有可乘之机，使自己陷入诉讼纠纷。本案暴露的问题为我们指明了合同纠纷预防或解决的途径：在签订合同的过程中一定要做到谨慎、认真，合同签订前一定要做好充分的筹备、调研工作，对合同相对人的资质、诚信度、履行合同的能力等要进行全面、专业、科学的评估，把可能出现的问题和纠纷预见在签约前。

二、某一国有土地使用权出让合同纠纷案②的程序处理与实体处理

原告B实业有限公司(以下称B实业公司)起诉山东省A市人民政府(以下称A市人民政府)和A市国土资源局(以下称A市国土局)，以解除国有土地使用权出让合同和赔偿房屋被强制拆除损失为诉求，一审法院山东省高级人民法院先以民事案件立案，案件分到民事审判第一庭，在开庭前原告撤销解除土地使用权出让合同的诉讼请求，直接要求被告赔偿合同违约与侵权的经济损失，后经开庭程序审查(未做实体审理)以民事裁定书裁定以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回原告的起诉；原告不服一审裁定上诉到最高人民法院，二审维持一审裁定。从法理角度分析该案因解除合同诉求变更导致案件性质和办案思路等法律效果的变化轨迹。

(一)原告起诉事实

2007年8月15日，B实业公司向山东省高级人民法院起诉A市人民政府和A市国土局，要求解除涉案土地使用权出让合同、赔偿损失3108万元(注：当时山东省高级人民法院民商事一审级别管辖标准是3000万元以上)、返还原告的会计账册和记账凭证、赔礼道歉、承担诉讼费用。

原告诉称：2001年6月和2002年1月，经A市人民政府批复同意，A市国土局与B实业公司分别签订了两块土地的《国有土地使用权出让合同》，B实业公司取得两块土地共计28062平方米的使用权，出让期40年。合同约定主体建筑性质为：禽舍、办公室、旅游用品展厅、冷饮部设施。2001年6月，A市计划委员会批准B实业公司在该地块建设5820平方米的建筑，B实业公司实际建设商业用房2217平方米，并取得房屋的产权证(该建筑包括南楼、西楼两部分)。2003年11月，B实业公司在南楼、西楼开设毛家饭店。2006年10月，B实业公司将毛家饭店南楼改造为毛家饭店宾馆，并获得卫生许可证。2007年4月5日，A市旅游文物管理委员会通知B实业公司称：毛家饭店所在位置在核心旅游区内，不符合我市核心旅游区的控制性详细规划，B实业公司擅自改变土地用途，市政府已决定对毛家饭店进行拆除。 5月19日，A市房地产管理局以青房发字[2007]19号行政决定书，以建筑物违法为理由，注销了B实业公司所持有的200200803号房屋所有权证书。5月22日，A市城市管理行政执法局向B实业公司发出了行政处罚陈述申辩权利告知书，告知B实业公司要拆除其擅自建设的建筑物2157.8平方米。6月11日，市政府批复A市城市管理行政执法局请示，同意对B实业公司擅自建设的2157.8平方米的建筑及四周围墙实施强制拆除。6月21日，A市城市管理行政执法局向B实业公司下达了强制拆除决定书，并于同日对上述建筑进行了强制拆除。

(二)三方代理律师的争议焦点

原告B实业公司两位律师认为：2001年6月和2002年1月，原告B实业公司两次共取得土地使用权28062平方米，出让期40年，合同合法有效，原告的土地使用权受法律保护。2001年6月，A市计划委员会批准原告在该地段建设5820平方米的建筑，原告根据该规划实际建设商业用房2217平方米，并依法取得房屋产权证(该建筑包括南楼、西楼部分)，原告的房屋所有权也受法律保护。2003年11月，原告在南楼、西楼开设毛家饭店。2006年10月，原告将南楼改造成毛家饭店宾馆并已获得卫生许可证。2007年5月、6月，被告注销原告的房屋所有权证、拆除原告土地附着的建筑物的行为，剥夺了原告对土地的合法使用权，并使原告遭受经济损失3108万元。同时原告自2001年5月至2007年6月的会计账册、原始记账凭证在房屋拆除中下落不明。由于被告的违约行为和侵权行为，给原告造成了巨大的经济损失，被告应当承担相应的民事责任，赔偿原告的经济损失，返还原告的会计账册和记账凭证，赔礼道歉，并承担诉讼费用。

被告A市人民政府的代理律师认为：第一，原告取得土地使用权后，并没有按照规定使用土地，而是在缺乏合法手续的情况下违法使用，主要表现在：(1)超面积使用土地。《土地出让合同》中出让给原告国有土地28062平方米，但原告在没有办理任何手续的情况下非法多占地2286平方米，其实际使用面积为30348平方米。(2)无手续乱建房。市规划部门只在2002年向原告颁发了480平方米的《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，此后再没有颁发过，但是截止到2004年4月，原告实际建设的建筑面积达到2637.80平方米，其中2157.80平方米为无证违章建筑。(3)私自涂改批建文件，骗取房屋权属证件。为达到办理房产权属证件的目的，原告私自涂改《建设工程规划许可证》及《建设工程施工许可证》，将批准面积由480平方米涂改成1480平方米，并以此骗取了房屋管理部门的房屋产权证书。(4)违反土地使用权批复及土地出让合同确定的土地用途。文件确定的涉案土地用途为“建设禽舍、办公室、旅游用品展厅、冷饮部设施”，但是原告实际上将涉案土地用途变为饭店、宾馆用地，并违反平面规划图，将规划图中的凉亭私自改建为庙宇；建筑单体方案变动很大，大门院墙未按照原审定方案实施；工程未经规划竣工验收，未办理工程竣工综合验收手续即入住使用。第二，A市人民政府在出让土地使用权的过程中不存在违法情形，出让土地合同的出让人是A市国土局，受让人是原告，A市人民政府并非国有土地出让合同的相对人。且，A市人民政府不存在干涉履行国有土地出让合同的行为。出让人按约将涉案土地交付给原告使用，在原告使用过程中也不存在非法影响或者非法限制原告合法使用土地的情形，同时市政府也没有禁止原告使用涉案土地。原告以违约要求解除合同于法无据。第三，本案纠纷发生的基础是国有土地出让合同，纠纷发生的原因是由于A市房地产管理局和A市城市管理行政执法局按照法定程序对原告的违章建筑进行了强制拆除，是对其违法行为进行的行政处罚，造成了原告的损失，原告的起诉不应作为民事案件审理，而应该作为行政案件审理。因此请求法院驳回原告的起诉。

被告A市国土局代理律师认为：A市国土局在履行《国有土地使用权出让合同》中不存在任何违约行为。至于原告的建筑物被拆除，A市城市管理行政执法局对于原告违反相关行政法规而做出的行政处罚，其行政行为是否正确属于行政诉讼的范畴，且A市城市管理行政执法局系独立核算、独立承担民事责任的行政机构，与A市国土局无任何关系。请求驳回原告起诉。

(三)一审法院和二审法院的裁判要旨

2007年10月本案开庭前，B实业公司向山东省高级人民法院提交书面申请书，撤销了解除涉案土地使用权出让合同的诉讼请求。2007年10月17日，山东省高级人民法院民事审判第一庭开庭审理本案。在开庭时，审判长反复征求原告的最终诉讼请求，是否现场变更，原告仍坚持撤回解除土地使用权出让合同的诉讼请求、直接要求被告赔偿合同违约与侵权的经济损失，审判长向原告代理律师释明合同违约赔偿与侵权赔偿之诉不能并用后，合议庭便只做了程序性审查、未做实体审理就宣布休庭。2007年11月5日，山东省高级人民法院做出(2007)鲁民一初字第19号民事裁定书，认为：原告B实业公司提出的诉讼请求所依据的事实是两被告拆除其建筑物的行为构成了违约和侵权。根据本院查明的本案事实，原告B实业公司的建筑物被拆除，是由于被告A市人民政府及有关部门通过一系列程序实施的强制拆除这一具体行政行为的结果，该具体行政行为是否合法，是原告诉讼请求能否得到支持的基础，而对该具体行为引起的赔偿纠纷，不属于人民法院受理民事诉讼的范围。裁定驳回原告B实业有限公司的起诉。

原告B实业公司不服山东省高级人民法院的一审民事裁定书，向最高人民法院提起上诉。2007年12月12日，最高人民法院开庭审理本案。上诉人(一审原告)、被上诉人(一审二被告)的原一审代理人继续代理各自当事人进行二审诉讼。上诉人B实业公司上诉称：第一，A市国土局签订土地出让合同将A风景区28062平方米土地使用权出让给B实业公司，B实业公司领取了土地使用权证，B实业公司根据规划要求，在规划范围内建设商业用房2217平方米，并依法办理了初始登记，经房管局勘测，颁发了200200803号房产证。2007年4月5日，A市旅游文物管理委员会通知B实业公司市政府已决定对毛家饭店进行拆除。A市人民政府为了达到收回土地的目的，指令房管局于2007年5月19日注销了B实业公司的《房屋所有权证》。同年5月21日，房管局发函给房屋所有权证的抵押权人A市A农村信用社称：经市政府研究决定，注销B实业公司所持的200200803号房屋权属证书，并对毛家饭店予以拆除。上述证据表明，是A市人民政府拆除B实业公司房屋，不是A市城市管理行政执法局。2007年5月22日，执法局向B实业公司发出2157.8平方米拆除违章建筑告知书，B实业公司同年6月6日向A市人民法院提起行政诉讼，该院于同年6月20日受理。B实业公司与A市国土局签订的出让合同是民事合同关系，受民法调整，应做民事案件受理。第二，A市人民政府虽未与B实业公司签订书面合同，但A市人民政府作为招商引资人与B实业公司存在出让合同关系，有义务保障合同履行。A市人民政府单方解除招商引资签订的土地使用权出让合同，属于违约行为；未经人民法院生效的法律文书裁决，就强行拆除B实业公司的合法建筑，违反了《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国民法通则》规定，属于典型的侵权行为。第三，一审法院未组织法庭辩论，违反法定程序。未进行调解，未对B实业公司作为原告提出的出让合同纠纷进行审理，却以房屋侵权是行政诉讼为由驳回诉讼请求，违反法律规定。综上，请求二审法院撤销一审裁定，依法审理，做出公正判决。

被上诉人A市人民政府辩称：一审法院的裁定合法，应予维持。第一，A市人民政府不是出让合同当事人，谈不上违约或者侵权问题，原告坚持违约和侵权一起诉讼，违反《合同法》第122条违约责任与侵权责任竞合的规定。第二，A市房管局、A市城市管理行政执法局都是独立行政机关法人，他们依法都能独立承担法律责任，本案与A市人民政府无关。第三，B实业公司建筑物被拆除是否合法，是否是侵权，受行政法调整，属于具体行政行为，本案原告的诉求不属于民事案件审理范围。第四，一审法院审理程序合法，对不应进行实体审理的案件无须组织法庭辩论，也无须进行调解。故应维持一审裁定。被告A市国土局代理律师意见与A市人民政府律师意见一致。

最高人民法院审理认为：本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。B实业公司在本案中提出诉讼请求所依据的事实是其建造的房屋被A市人民政府所属行政机关强行拆除而引发的违约或者侵权纠纷。表象特征为违约或者侵权的民事纠纷，实质为A市人民政府及其所属行政部门通过行政程序实行强制拆除导致的。而具体行政行为的合法性审查不属于人民法院受理民事诉讼的范围。2008年1月,最高人民法院做出(2007)民一终字第139号民事裁定书：B实业公司提出的上诉请求不能成立，驳回上诉，维持原裁定。

(四)法理和实证分析

原告B实业公司在起诉时第一项诉讼请求是解除涉案国有土地使用权出让合同，并要求赔偿经济损失，此时山东省高级人民法院立案庭以民事案件立案是合法的。在本案开庭前，原告B实业公司撤回解除涉案国有土地使用权出让合同的诉讼请求，本案开庭便不再审查解除国有土地使用权出让合同的合法性及其提前解除的法律后果。因此，本案立案是为解除土地出让合同纠纷，属于人民法院受理民事诉讼的范围，但原告撤回解除涉案国有土地使用权出让合同的诉讼请求后，本案就再不属于人民法院受理民事诉讼的范围。从一审和二审法院的裁判思路中，可以清晰地印证这一点。

本案争议的焦点是：1.本案的争议是否属于民事诉讼的受案范围？是否应做出实体判决？ 2.A市人民政府能否作为本案的当事人？

从法理上讲，本案的以上焦点问题涉及原告起诉的法律关系是民事法律关系还是行政法律关系，在法学二级学科上是属于经济法研究范畴还是行政法研究范畴。在法院内部，此类案件在立案环节和审理环节，往往存在很大争议，争议焦点就是该案是按民事案件受理、审理还是按行政案件受理、审理。

实务中经常遇到当事人之间争议合同的性质是属于民事合同还是行政合同，是否能够依据民事诉讼程序解决争议的问题。[4]P126-159行政合同是指行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织通过协商而形成的公法上的协议。从形式要件来看，行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政权的行政机关，行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商、双方意思表示达成一致的结果。从实质要件来看，行政合同主要涉及履行行政机关的职能、公共利益、行政权力以及公民的平等参与，其有严格的程序规制。行政合同与民事合同的区分标准主要包括主体标准、目的标准与行政优益权标准三种：(1)主体标准，即主体之一是否为行政机关。行政合同的一方必是行政机关，当然民事合同也有行政机关作为一方当事人的，但合同目的须是为了合同主体的个体利益，而非公共利益，如行政机关建设办公场所与施工企业签订的建设施工合同。(2)目的标准，即签订合同的目的是实现行政机关的行政职责，完成行政任务，为公共利益；而民商事合同签订的目的是为了合同主体的个体利益。(3)行政优益权标准，即从合同主体是否享有行政优益权进行判断。换言之，在合同的签订、履行、解除、终止过程中，行政机关是否居于主导地位，行政职权是否在合同履行中起主导作用，行政主体是否享有合同的发起权、合同履行的监督权和指挥权、单方面变更合同权等。在其权利义务的约定上，是否体现行政管理关系，是否具有不对等性。行政机关享有行政优益权，合同内容体现不平等的行政管理关系，则为行政合同，反之，为民商事合同。[5]P31-36在本案中，在涉案的《国有土地使用权出让合同》中,签订合同的双方当事人分别为A市国土局和B实业有限公司,土地出让合同的出让人是A市国土局,受让人是B实业有限公司,且A市国土局是具有完全民事行为能力的行政机关法人,市政府并非国有土地出让合同的当事人。既然A市人民政府不是合同当事人,就谈不上有什么违约情形。除此以外，原告不能继续使用国有土地的原因，并非是A市人民政府单方解除合同，原告不能继续使用国有土地与A市人民政府没有必然因果关系，故不存在违约与解除合同等问题。案件的发生是由于原告非法使用土地、违章建设,严重影响城市(风景区)规划而引起的,正是因为原告这一系列非法行为的存在,才导致相关行政部门对其进行了处罚。因此本案的争议实质并非国有土地出让合同的履行,而在于有关行政部门对于原告的行政处罚是否正确以及是否因行政行为而给原告造成经济损失。故本案不属于民事诉讼的受案范围。

现实生活中，在越来越多的国有土地出让合同纠纷中，时常遇到兼有土地使用权出让合同和房屋拆除赔偿诉求的纠纷，当事人往往混淆民事诉讼和行政诉讼的受案范围，经常出现以土地使用权出让合同为案由提起民事诉讼，并要求赔偿经济损失，同时又要求房屋拆除损失赔偿，造成违约之诉和侵权之诉并存，而这类案件的实质是先分清当事人的诉求是由行政行为引起的行政诉讼，还是由合同解除行为引起的民事诉讼。从法理和办案经验分析，在本案中，原告及其代理律师的诉讼思路存在以下问题：1.没有搞清应提起哪种诉讼可以实现诉讼目的。如选择民事诉讼还是行政诉讼？哪些单位可以作为案件的被告？2.没有分清侵权责任与违约责任的使用界限。《合同法》第122条对违约责任与侵权责任竞合时如何处理有明确的规定，对合同违约之诉和侵权之诉必须选择其一，然后确定哪些单位可以作为案件的被告。3.在上诉中，没有分清判决和裁定的适用范围和区别，以致于进行了不必要的二审，增加了诉讼成本。

与此形成对比的是，被告A市人民政府和A市国土局在一审和二审中的诉讼思路和代理意见始终一致，并被两审法院采纳。本案在山东省高级人民法院民事审判第一庭开庭时，审判长反复征求原告的最后诉求意见，原告仍坚持撤销解除土地使用权出让合同的诉讼请求、直接要求被告赔偿合同违约与侵权的经济损失，合议庭便未做实体审理就宣布休庭，庭后直接以民事裁定书裁定以本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围为由驳回原告的起诉。

三、结语

“目前，法学界已经很少有人局限于绝对程序工具主义的藩篱，大都认为程序除了是保障实体公正的手段外，还有其独立的价值。”[6]一个合同发生纠纷后，原告可以、也有权利选择合同的局部问题或全部问题起诉，这决定于原告的利益需求和道德价值标准，既要防止原告及其代理律师选择不正当的诉讼方式达到单方获利甚至获取非法利益的诉讼目的，也要防止被告对原告的正当、合法合理的诉求而无理反驳、拖延诉讼，扩大原告的诉讼成本。有的当事人是想公平地解决合同纠纷，尽快从合同纠纷中解脱出来，集中精力做其它的事；也有的当事人是希望通过合同纠纷的不公平处理，如利用地方保护主义、可利用的司法资源、伪造证据、行贿法官等非法手段，达到自己受益、侵犯另一方当事人合法权益的目的。作为代理律师来讲，要按照专业和职业道德的要求，认真研判当事人的诉求及依据的事实，理性建议当事人合法地提起或应对合同纠纷诉讼，不可以受利益驱动去鼓动当事人进行不必要、不理性甚至是明知败诉而为之的合同纠纷诉讼。如本文中的第一个经典案例，四川A工商银行在向法院起诉海南B实业公司和山东C人民银行时，A工商银行和B实业公司至少有一方甚至双方明知C人民银行先盖章的原贷款《协议书》上没有第四条“如合同到期，乙方还款有困难时，丙方可代乙方还本付息”,却为了把C人民银行拖进诉讼并让其可能承担保证责任，不惜冒着伪造合同可能要承担刑事责任的法律风险，在原《协议书》上伪造了第四条，虽然本案根据鉴定机构的文字鉴定结论并依据《民法通则》第四条“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”，判决驳回原告A工商银行的诉讼请求，当事人对一审判决均没有上诉、没有再进行二审，但是C人民银行为应对本案诉讼所支出的经济成本，包括律师代理费、差旅费等，属于无过错的经济损失，又无法向过错方追偿，这是民事诉讼的悲哀。本文中的第二个经典案例，土地受让人B实业公司向山东省高级人民法院起诉A市人民政府和A市国土局时，诉讼请求包括：1.解除涉案土地使用权出让合同；2.赔偿损失3108万元；3.返还原告的会计账册和记账凭证；4.赔礼道歉；5.承担诉讼费用。山东省高级人民法院以民事案件立案并将本案分到民事审判第一庭后，在开庭前原告B实业公司又撤销了第一项诉讼请求——解除土地使用权出让合同，保留要求被告赔偿合同违约与侵权的经济损失3108万元、返还原告的会计账册和记账凭证、赔礼道歉和承担诉讼费用，虽然笔者至今不知道原告及其代理律师为何在本案立案与开庭前这么短的时间内做出如此大的诉讼请求变更决定，但这一变更却从根本上导致了一审法院开庭时审判长即席果断决定对本案不进行实体审理、不组织法庭辩论、不进行调解，庭后直接以民事裁定书的方式裁定驳回原告的起诉，而且最高人法院二审裁定又确认了一审法官的裁判思路和一审民事裁定书的正确性。需要的注意是：第二个案例是驳回原告的起诉，不是驳回原告的诉讼请求，这也是本文所涉两个案例的不同之处(第一个案例是判决驳回原告的诉讼请求)。不进行实体审理、只用程序处理的合同纠纷案件，法院用民事裁定书的方式结案，裁定驳回原告的起诉，法院不收取诉讼费(原告起诉时预交的诉讼费，法院退还)，上诉期为10天；进行了实体审理、但因证据不足、不能支持原告诉讼请求的合同纠纷案件，法院用民事判决书方式结案，判决驳回原告的起诉请求，法院收取诉讼费(第一个案件原告败诉，一审法院仍收取诉讼费143，000元)，上诉期为15天。“由程序来决定某一判断正确与否的立场正好是追求实质正义的自由法观念发展的起点。”[7]P32

注释：

① 关于原告A工商银行起诉债务人B实业公司和疑似担保人C人民银行诉求归还贷款本息及追偿费用的借款担保合同纠纷案，是1999年由笔者以山东省第二律师事务所律师的身份经办并代理山东C人民银行参加一审法院诉讼的案件，本案堪称一个难得的、精彩的经典案例。

②关于原告B实业有限公司与山东省A市人民政府和A市国土局的国有土地出让合同纠纷案，是2007年由笔者以山东齐鲁律师事务所律师的身份经办并代理A市人民政府参加一审和二审法院诉讼的案件，故对案件相关细节情况了解深入，在文章中使用该案件更具有说服力。

[1] 张明.合同纠纷50个法庭诉讼实战策略[M].北京：中国法制出版社，2011.

[2] 胡康生.中华人民共和国合同法释义[M].北京：法律出版社，2010.

[3] 李显冬.案例合同法学[M].北京：中国法制出版社，2012.

[4] 王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2015。

[5] 庞景玉，何志.合同纠纷裁判依据新释新解[M].北京：人民法院出版社，2014.

[6] 常怡，肖瑶.对“终审不终”现象的个案解读[J].法律适用，2007，7.

[7] 季卫东.法律程序的意义—对中国法制建设的另一种思考[M].北京：中国法制出版社，2004.

(责任编辑：孙培福)

The Empirical Research on Procedures Dealing and Entities Dealing of Contract Disputes

XuGui-yi

(Economic and Trade Law School, Shandong University of Political Science and Law，Jinan Shandong 250014)

After a contract dispute lawsuit, the top issue facing the judges and lawyers, is to provide relevant materials by the plaintiff and the defendant to carry on the preliminary examination, find out about the legitimacy of the case was concluded, the path of rationality is chosen to use the program, or choose the case with entity trial path, it reflects the level of cost of lawsuit, the merits of the case quality effect and the working efficiency, also embodies the academic background and the wisdom of the judges and lawyers handling the case. By analyzing two classic case，This article makes jurisprudential and empirical analysis about the procedures dealing and entities dealing of similar cases.

bank lending contract ；guarantor ；new offer ; the land use right transfer contract ; administrative demolition compensation; civil case ; administrative cases

徐贵一(1963-)，男，山东潍坊人，山东政法学院经济贸易法学院教授、案例研究院院长，研究方向为合同法、经济法、案例法学。

1002—6274(2016)05—143—10

DF525

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