河北经贸大学 周玲燕

1 混合共同担保的立法沿革

混合共同担保，是指被担保的债权既有物的担保又有人的担保。在此情况下，部分担保人承担了担保责任后能否向其他担保人追偿？2000年《担保法解释》肯定了为同一债务提供担保的各担保人之间的追偿权。2007年《物权法》第176条仅规定承担担保责任的担保人有权向债务人追偿。没有明确回应混合共同担保人之间是否存在追偿权。各级法院对该法条的理解出现了分歧，难以统一裁判标准。为此，2019年最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“九民纪要”），第56条指出，《担保法解释》与《物权法》的规定相违背，应适用《物权法》的规定。在担保合同未规定可以相互追偿的情况下，人民法院不支持担保人之间存在追偿权。

最新通过的《民法典》物权编第392条沿用了《物权法》第176条的规定，没有对此问题做出回应，对于混合共同担保的实现规则没有进一步规定。“九民纪要”在性质上属于司法解释，有观点认为其关于否定混合共同担保人内部追偿权的规定违反了上位法《物权法》的立法精神。而且可以看到的是，《民法典》在混合共同担保人之间内部追偿权问题上并没有采纳“九民纪要”的规定，而是照搬了《物权法》的规定，因此我认为对于混合共同担保内部追偿权问题仍有探讨的价值和必要。

2 混合共同担保内部追偿权的理论争议

混合共同担保内部追偿权的理论争议一直存在，持否定说的观点认为，以法律硬性规定担保人之间的内部追偿权，违背当事人意思自治。并且这一权利缺乏明确的法律规定和理论基础。《物权法》第176条的规定已经废除了《担保法》及其司法解释关于追偿权的规定。再者，从效率角度考虑，肯定担保人之间的追偿权，会导致二次求偿的结果，不利于快速解决纠纷，还会导致司法资源的浪费。持肯定说的观点认为：首先，肯定担保人之间的内部求偿权符合公平原则。同一债权上存在数个担保，所有担保人均应承担担保责任。不能因为部分担保人承担了担保责任，其他人就不用承担担保责任了。不允许各个担保人之间追偿有违民法上的公平原则。其次，从维护交易安全角度，允许担保人之间追偿可以防止债权人和特定担保人恶意串通，损害其他担保人的利益。法律不是为特定的人保驾护航，而是维护所有担保人的合法权益。第三，从风险分担的角度，担保人的责任承担行为使得其他担保人免除了相应的责任。债务人清偿不能之风险理应由全体担保人共同分担。

我认为法律应肯定混合共同担保追偿权的存在，不仅是基于以上的三个理由，现实生活中，担保人在对外提供担保时，作为一个理性谨慎的担保人，对于该债务上存在的其他担保情况理应是知悉的，担保人愿意与其他担保人共同承担担保责任，才会做出担保的决定，因此法律赋予各个担保人之间的追偿权不违背担保人的真实意思表示。而且假设担保人没有与其他担保人共同承担担保责任的意愿，显然该担保人可以不行使此追偿权，不会向其他担保人追偿。从性质上讲，内部追偿权理应是法律赋予担保人的权利，而不是增设的义务。担保人可以根据内心的真实意愿来决定是否行使追偿的权利。更为重要的是不能以牺牲实体公正来换取程序效率，从不符合司法效率的角度出发来否定追偿权是站不住脚的。

3 以法律明确混合共同担保内部追偿权的必要性分析

3.1 共同保证的追偿规则不能适用于混合共同担保

有学者主张混合共同担保内部追偿权可以类推适用共同保证的规定，因此没有必要在《物权法》或者是物权编中对混合共担保追偿权做重复规定。

对于共同保证，从《民法典》合同编第700条的表述来看，立法者既没有明确肯定也没有否定各担保人之间的追偿权。该条款仅仅是说担保人承担超出其担保责任的范围，有权向债务人追偿。有观点认为该条中的“债务人”可以扩大解释为包含“担保人”在内，得出担保人之间具有追偿权的结论。从而主张该条款可类推适用于混合共同担保。我认为此种解释并不合理，“担保人”超出了“债务人”的文义范围，且未必是立法者的本意。此条文本身便存在较大争议。另外，从《民法典》的体系来看，混合共同担保处在物权编，如果没有相应的援引条款，不宜适用合同编的相关规定。直接将合同编中的共同保证规定应用于混合共同担保，缺乏法律依据。

3.2 连带债务制度不能解决混合共同担保的追偿权问题

对于连带债务，《民法典》在其总则部分明确规定了连带责任人之间可以追偿。但我国就连带债务的认定除了基于意思自治之外，必须有法律的明文规定，比如《民法典》规定的二人以上共同实施侵权行为的承担连带责任，以及合伙人对合伙债务承担连带责任。不能因为担保人是复数就简单推定为连带责任。在这个问题上，崔建远教授认为，成立连带债务、不真正连带债务的前提是，各个义务人对债权人承担的义务属于债法上的债务，并且这些债务在横向上具有联系性。保证人负担的是对债权人的债务，而物上担保人对于债权人所负义务不属于债法上的债务。债权人对于物上担保人所享有的是就担保物优先受偿的物上请求权，并不是债务履行请求权。由此，物上担保人对于债权人也就并不负有债务，自不会与保证人负同一债务，从而并无成立连带债务的可能。

综上所述，在没有法律对混合共同担保追偿权做出明文规定的情况下，共同保证或者是连带债务制度不能为混合共同担保人之间的追偿权提供理论支撑。因此以法律明文规定各担保人之间的追偿权是十分有必要的。

4 混合共同担保内部追偿权的行使规则

第一，充分尊重当事人意思自治，各担保人之间约定可以追偿，或者就责任份额存在约定的，按其约定。第二，当各担保人担保的债权额可以确定的情况下，应当按照各担保人担保债务的比例确定内部追偿份额。承担了担保责任的担保人有权就超出其应清偿的部分按比例向其他担保人追偿。不可忽略的是，计算各担保人担保债务的比例时，应考虑物上保证人提供担保物的价值大小，从而计算的标准有所不同。第三，在担保人各自担保的债权额无法确定的情况下，按照担保人人数平均分担。混合共同担保人之间承担的担保责任份额应当是平等的，承担了清偿责任的担保人有权就超出其应清偿部分按均等份额向其他担保人追偿。按人数平摊分担体现了物上保证人与保证人之间地位的平等性，符合《物权法》的立法原则。德国司法实践基本采纳这一立场，该说也受到法国诸多民法学者的赞成。

5 结语

作为更高位阶的法律，最新通过的《民法典》并未采纳《九民纪要》中关于否定内部追偿权的解释，未来《民法典》施行之后，笔者认为无论是在理论界还是实务界，混合共同担保是否存在内部追偿权仍然值得商榷。肯定追偿权的存在更能体现民法的公平原则，维护交易安全，合理分担风险。