黄蕴蕊

（570228 海南大学 海南 海口）

一、问题的提出

为确保债权实现，债权人通常在同一债权上设立多种形式的担保，如保证与抵押并存、抵押与质押并存等。在同一债权上，既有第三人提供财产进行抵押、质押，又有第三人以一般财产提供保证的，这种共同担保被称为混合共同担保。

《〈担保法〉司法解释》第三十八条同时肯定了在混合共同担保中担保人向债务人和其他担保人的追偿权。2007年《物权法》出台后，其第一百七十六条仅规定履行担保责任后，担保人有向债务人追偿的权利，但对担保人之间追偿权问题不置可否。

新法对旧法中原有的内容不进行规定，既有沉默认可之意，亦有否定之可能。如为沉默之意，则应当通过目的性扩张、类推适用等具体方法弥补新法的漏洞；如为否定之意，因 “上位法优于下位法”“新法优于旧法”，《担保法》作为旧法、其司法解释作为效力次之的规则，与《物权法》冲突的部分失去法律效力。

二、争议观点

学界和司法实践实务中，就混合共同担保中，提供担保的第三人之间是否可以相互追偿这一问题存在争议。

赞同赋予追偿权的学者理由如下：

第一，混合共同担保人之间成立连带责任关系，连带关系成为追偿权的基础。在混合共同担保中，担保人为确保同一债务实现而担保，且担保之债系处于同一层次的债务，若当事人对担保份额未做约定，可以依据连带责任要求其共担风险。

第二，符合公平原则。若法律规定“超额”承担责任的担保人只能向主债务人追偿，而主债务人缺乏履行能力，这显然是不公平的。

第三，避免债权人与某些担保人恶意串通，危害其他担保人利益。若不能相互追偿，则可能会产生债权人事先与某些担保人通谋——如债权人与保证人约定先行使物的担保，导致物的担保人利益受损的消极后果。

第四，从法律解释角度看,新法对既有规则的“遗忘”并不必然是对旧法的否定。《物权法》第一百七十六条未“明确”禁止追偿权，故《担保法司法解释》第三十八条关于混合共同担保人之间追偿权的规定自然并未失效。

第五，从比较法角度看，规定混合共同担保中保证与物的担保地位平等的域外立法模式，多数承认混合共同担保人之间的追偿权。如德国，在司法实践中也肯定了无特殊约定下，为同一债权提供担保的多个担保人之间可以互相追偿。

否认追偿权的学者认为，《物权法》第一百七十六条未明确肯定担保人之间可相互追偿，反对的理由如下：

第一，缺少法理依据。混合共同担保人之间如无明确约定，不应被推定互负连带责任关系。担保人在提供担保时已知其应承担之风险，所以无特别约定的情况下，并没有让全体担保人共同分担风险的依据。

第二，追偿成本高、程序复杂。若在混合共同担保中规定担保人彼此可以互相追偿，易陷入相互追偿的困局，令法律关系复杂化。

第三，注重形式公平，忽略实质公平。各担保人在承诺担保责任时，就应知晓承担责任的风险，亦通过签订合同等方式表明愿意承担风险。法律不应该枉顾当事人之意愿，强行以互相追偿权作为风险共担的手段。

第四，追偿权难以实现。在一个债务人可能存在多个担保人，担保人彼此之间也许并不认识，甚至不知道对方的存在，赋予追偿权可操作性差。

三、思考结论

对于混合共同担保人之间是否享有追偿权，笔者持否定观点，理由如下：

第一，承认混合共同担保人之间互有追偿权缺乏理论基础。首先，担保之债为约定之债，担保人以特定财产或者一般责任财产为同一债权作担保，混合担保人之间若无连带担保的意思表示，则其之间并不成立约定的连带担保关系。其次，法律或司法解释不能强行将混合共同担保人作为连带债务人，从而要求担保人之间共同承担债务。担保人只在其与债权人约定的范围内承担担保责任，债权人也不能要求担保人超过其承诺的担保范围承担责任。最后，作为连带担保责任的依据——连带共同保证，也为反对者所批评。《担保法》推定无约定的两个保证人之间成立连带责任关系，并未尊重当事人的意愿, 事实上认定法律中连带关系要非常的慎重。

第二，否认追偿权并不违背公平原则。保证人与物的担保人地位平等，指的是担保人承担担保责任的可能性均等，并不能因此推断担保人之间承担责任的份额相同或者是两者依照某种比例承担责任。实质上，担保责任的范围在担保合同中或者担保人与债权人约定时就已经确定，担保人已知其应当承担担保责任的后果。若当事人无约定，则承担担保责任的担保人不得要求其余担保人分担风险，因担保责任为其应担之责。

第三，债权人选择权可以为当事人之间的意思自治所限制。就选择承担担保责任的对象这一问题上，债权人的确享有较大的自由。而当事人的意思自治，可以在防止债权人与其他担保人恶意串通这一问题上发挥作用。作为理性担保人，在与债权人约定担保时，既可以通过约定方式与其他担保人形成连带担保关系分担风险，也可以约定实现责任的顺位，还可以通过反担保形式，要求债务人为其提供担保。

第四，避免繁琐的追偿程序问题。承认追偿权将面临一些问题：一是二次追偿和重复追偿。二是划分保证人和物的担保人的责任份额没有标准。为避免法律关系的复杂化趋势，不承认追偿权更有利于厘清担保人之间的法律关系。

混合担保关涉债权人、债务人和担保人之间的利益问题，彼此之间可以通过约定方式避免风险。在不损害国家、集体和第三人利益的前提下，法律不宜过度干涉当事人之间的选择。作为理性民事主体，债权人、债务人以及担保人都应当具备预见风险、防范风险的能力，否则只能负担由此带来的后果。

参考文献：

[1]曹士兵.中国担保制度与担保方法——根据物权法修订[M].北京：中国法制出版社,2008.

[2]程啸.混合共同担保中担保人的追偿权与代位权——对《物权法》第176条的理解[J].政治与法律,2014(6).

[3]高圣平.混合共同担保之研究——以我国〈物权法〉第176条为分析对象[J].法律科学,2008(2).