翁　杰

(西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063)



论涉外民事法律选择模式的双重理性架构*

翁杰

(西北政法大学国际法学院，陕西 西安 710063)

【内容摘要】规则与方法相统一代表了当今国际私法的发展方向，探寻涉外民事法律选择的“第三种进路”是国际私法理论研究的当务之急。规则与方法的关系事实上为“体”和“用”的关系，“用”之研究会导向对“体”之反思，“体”之反思会产生“用”之功能，我们不可能将法律选择中的规则和方法彻底地割裂开来。涉外民事法律选择包含法的发现和法律选择正当化两个层次，其中，冲突法内部证立的目的在于保证法律选择的形式有效性，而冲突法外部证立的目的则是实现法律选择的实质有效性。

【关 键 词】规则与方法法律选择模式法的发现法律选择的正当化

一、前言

自改革开放以来，中国国际私法发展迅猛，然而同时我们也注意到司法实践中仍存在不少问题，主要表现在：一方面，在认识论上，法官对于法律选择的认识仍停留在简单的司法三段论基础上。另一方面，在方法论上，在我国涉外审判实践中，不同法院对法律选择过程和理由的说明情况差别很大，有点令人赞叹、堪为典范，有的不置一词、径行用法，而且后一种情形还占据了相当大的比例。[1]P146

近些年来，针对实践中如何认识和适用冲突规范问题，国际私法学界曾围绕着冲突规范是任意性规范或强制性规范展开过激烈的讨论。在这场讨论伊始，就形成了争锋相对的两派观点：一派采纳普通法系的正统立场以及弗莱斯纳、德波尔等人的学术观点，认为冲突规则应是任意性适用的。……