马春晓（南京大学法学院，江苏南京210032）

使用他人许可证经营烟草的法教义学分析*
——以集体法益的分析为进路

马春晓
（南京大学法学院，江苏南京210032）

使用他人转让的许可证经营烟草的行为是否成立非法经营罪在实务中存在争议。在形式层面，可以证立该类行为违反国家规定，该当非法经营罪的构成要件。在实质层面，该类行为也在一定程度上动摇了非法经营罪所保护的市场准入秩序。对作为集体法益的市场准入秩序作限缩性的理解是有效的分析进路，具体而言在运用集体法益解释构成要件时应当遵循法益侵害具体化原则与比例原则，避免通过集体法益与抽象危险犯的组合而导致刑法保护的“双重前置”，以准确区分行政不法与刑事不法，最大限度地在教义学框架内实现个案正义。

转让烟草专卖许可证；非法经营罪；行政不法；集体法益；抽象危险犯

一、问题的提出

使用他人许可证经营烟草专卖品的行为（以下简称：转证经营行为）在当前经济犯罪领域常见多发，根据《烟草专卖许可证管理办法》（以下简称：《办法》）的规定，具体指通过买卖、出租、出借或者以其他形式非法取得烟草专卖许可证经营的情形。司法实践中根据以何种方式取得许可证以及取得之后的经营行为是否违背原行政许可的限制，围绕转证经营行为是否成立非法经营罪展开了争论。产生争议的主要原因在于涉烟非法经营罪司法解释没有明确规定，同时法理层面也缺乏深入的论证，导致司法适用尺度不一，出现同案不同判的现象。……