文◎董恒　施淮榆

非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪庭审控辩争锋与应对策略

文◎董恒*施淮榆*

2015年末的一则“大学生掏鸟案被重判”的消息引起舆论的广泛关注，其中既有媒体报道出现偏差，容易引起民众误解，又有我国《刑法》对非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪设置了较重的法定刑等因素。类似案件，庭审中应立足证据，并做好释法说理。

一、案例及其特点分析

［基本案情］2014年8月间，纪某甲、苏某某、纪某乙、吴某某、陈某某在厦门市同安区洪塘镇新霞村新厝，利用气枪非法猎捕1只黑翅鸢。2014年9月10日，纪某甲、苏某某、纪某乙、吴某某、陈某某在厦门市同安区洪塘镇新霞村至五显镇北辰山一带，利用气枪非法猎捕褐翅鸦鹃1只、黑翅鸢2只，后共同食用。2015年5月25日，民警向纪某乙缴获了该把气枪。经鉴定：黑翅鸢、褐翅鸦鹃均为国家II级保护野生动物；该把气枪为点25口径的预充气式气枪。

本案是一起案中案。该伙人本系玩在一起的朋友，因纪某甲、苏某某、纪某乙、吴某某共同设赌局对陈某某诈骗，陈某某识破骗局后报案，并举报该伙犯罪嫌疑人有枪，同时提供了相关微信照片截图。公安机关根据照片发现存在涉嫌非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的线索后立案进行侦查。

本案证据有如下特点：第一，指控犯罪的关键证据微信照片截图来源于犯罪嫌疑人自己的举报，该书证有一定的客观性，但是毕竟缺乏实物证据，对于野生动物的品种、数量方面说服力相对较弱；第二，因被猎捕、杀害的野生动物已经灭失，鉴定机构系根据微信照片截图进行鉴定；第三，从证据的对比关系来看，有罪的供述和无罪的辩解较为均衡，5名犯罪嫌疑人中，除了陈某某提供证据并完全认罪外；因吴某某在微信照片中有露脸，所以也完全认罪；苏某某在公安机关侦查阶段做了有罪供述并辨认了照片，但在本院审查起诉阶段翻供称之前的笔录不属实，理由是心里害怕乱说的，在法庭审理时，苏某某又完全认罪；纪某甲、纪某乙均承认有去打猎，但否认有打到珍贵、濒危野生动物。

本案的庭审过程则有如下特点：第一，纪某甲、苏某某、纪某乙分别聘请了辩护人，辩护人中既有本地的律师，也有外地的律师，辩护人在庭前均充分阅卷，发表了针对性极强的辩护意见。第二，在审判阶段，厦门市同安区人民法院按照法庭调查、举证质证、法庭辩论三个阶段，分别于2015年12月23日、12月29日、2016年1月6日开庭，庭审阶段的划分科学，时间间隔一周，控辩双方均有充足的准备，在庭审时组织了多回合质证、辩论，充分听取了控辩双方的意见。第三，社会关注度高，每次庭审均有50人以上的旁听群众，法庭秩序良好。

二、庭审中争议的焦点问题及应对策略

（一）鉴定意见能否采信作为本案的依据

鉴定意见是认定本案被猎捕、杀害的动物属于珍贵、濒危野生动物的关键，因此庭审交锋首先集中于此。归结辩方的质疑观点有如下几种：第一，对鉴定机构和鉴定人的资质提出质疑，辩方认为该份鉴定意见的鉴定机构和鉴定人是否具备鉴定珍贵、濒危野生动物的资格并不清楚，甚至认为林业物证鉴定师不能鉴定鸟类。第二，从委托鉴定的时间来看，本案侦查机关存在未立案先委托的严重瑕疵。第三，鉴定意见缺乏科学性，在缺乏实物证据的情况下，仅通过照片截图无法判断被猎杀的野生动物的种类，该份鉴定意见更类似告知类的说明文书，对于珍贵、濒危野生动物的种、属等分类情况及所应具备的细节特征均未予以阐述。第四，鉴定意见的结论为黑翅鸢不少于两只，该结论不具有确定性，由此导致可信度偏低。

针对辩方提出的上述意见，作为控方，我们首先要明确辩方的真实意图才能进行行之有效的答辩。辩方提出鉴定主体、程序存在问题属于鉴定意见的常规答辩，实践办案中经常遇见类似问题，本案虽然对鉴定意见的科学性、确定性等提出质疑有一定的新意，但辩方的目的都是为了使得该份鉴定意见不被采信。我们在审查起诉阶段在对该份鉴定意见进行审查时，既核实了形式要件，也对照鉴定意见查阅了相关百科资料，进一步了解了黑翅鸢、褐翅鸦鹃的习性、特点，并在此基础上形成内心确信，认为该份鉴定意见可以采信作为本案的证据。据此我方分别答辩如下：第一，野生动植物种类、数量、保护等级调查与鉴别属于林业司法鉴定的范围。该份鉴定意见是由福建鼎力司法鉴定中心厦门分所出具，司法鉴定许可证显示该鉴定中心的鉴定业务范围包括林业物证鉴定，鉴定人林某、柳某均为林业物证鉴定高级工程师，均具有司法鉴定人执业证，因此本案的鉴定机构和鉴定人具有相应的鉴定资质。第二，鉴定机构依据照片做出的鉴定意见具有客观性，鉴定机构何时进行鉴定对最终的鉴定意见并不会产生影响。第三，从鉴定意见的内容来看，鉴定人在鉴定时已经进行了分辨，从38张照片中选出23张，筛除了无法判断的照片，从鉴定意见所附的图片及对应表来看，图片细节特点明显，鉴定意见的内容清楚、明确，具体对应到图片中哪一只鸟是什么品种都有进行说明。考虑到鉴定机构具有一定的专业性，辩护人不能将普通人无法辨认的鸟的种类就归结为意见缺乏科学依据。第四，鉴定意见之所以认为黑翅鸢不少于2只，是因为在同一张照片中出现了2只黑翅鸢，该意见并未违反逻辑认定的一般规律，恰恰相反，正是根据已有信息做出的保守认定。

值得一提的是，虽然我们对辩方的意见逐条进行了反驳，对该份鉴定意见最终能被法院采纳充满信心，但是对辩方提出的意见也需要引起足够的重视，比如鉴定意见在鉴定过程、鉴定依据以及对野生动物的种、属情况的介绍方面确实可以进一步做技术上的论证，以使鉴定意见具有更强的说服力，这也为我们在审查其他案件的鉴定意见提供了新的思路。

（二）在事实认定方面的交锋

1.被猎杀的珍贵、濒危野生动物的品种和数量

根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，非法猎捕、杀害鸦鹃（所有种）6只、其它鹰类4只即属于“情节严重”，法定刑为5年以上10年以下有期徒刑；非法猎捕、杀害的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到“情节严重”数量标准一半以上的，也属于情节严重。因此，本案认定非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物的品种和数量直接影响被告人量刑的轻重，庭审中控辩双方在此交锋亦为必然。

该节辩方提出如下质疑意见：第一，鉴定意见为黑翅鸢不少于2只，但公诉方起诉认定非法猎捕、杀害3只黑翅鸢事实不清，特别是起诉书认定的第一次猎捕、杀害1只黑翅鸢的时间、地点不明确，黑翅鸢的下落也不清楚，不足以认定。第二，本案并没有找到被非法猎捕、杀害的野生动物，缺少客观物证，照片的来源不清楚，不能仅凭照片来认定犯罪事实。第三，照片中即便多次出现黑翅鸢、褐翅鸦鹃，但有的照片是重复出现的，因此在认定数量上缺乏依据。

考虑我方已经阐明鉴定意见可以采信的理由，故本节主要根据其他证据展开答辩。在法庭调查时，我方根据证据特点分别对苏某某、吴某某、陈某某运用不同的讯问思路，且均收到了理想的效果。比如对照片的提供者陈某某要求其详细说明照片的来源，陈某某在庭审中再次确认照片有的是在参与非法猎捕、杀害野生动物时自己拍摄的，有的是从苏某某等人的微信朋友圈里看到并截图保留的，我们进一步要求陈某某明确指出其本人具体参与过的照片有哪些。对在照片中有露脸的吴某某，要求其详细交代非法猎捕、杀害野生动物的时间、地点及参与人员。考虑到苏某某的供述并不稳定，则利用其在庭审时有如实供述争取从轻处罚的意愿，核实其在侦查机关供述的真实性，做好证据的固定工作。苏某某认罪的同时提出部分照片是自己觉得好玩转发的，其中有的动物也被鉴定为珍贵、濒危野生动物，但自己并不清楚是谁杀害的辩解。该部分事实因证据不足起诉书并没有认定，我们在庭审讯问时也进行了说明，稳定了苏某某的心态。苏某某的认罪最终使得全案在证据对比上有罪指控成为优势，尤其是苏某某除了承认照片来源于自己的微信外，也结合照片对自己2次和纪某甲、纪某乙、吴某某、陈某某共同猎捕、杀害黑翅鸢、褐翅鸦鹃的事实进行了确认。

解决了本案中的照片来源及可采性问题后，我们根据照片所能反映的内容做了进一步说明：第一，照片是从微信朋友圈中截图下载的，微信照片按天发送，体现出时间性的特点，照片25与照片34并非同一组照片，因此照片能够反映本案最少存在2次以上的猎捕行为。第二，结合被告人的供述，照片25可见2只黑翅鸢和1只褐翅鸦鹃，该张照片苏某某、吴某某、陈某某均承认系2014年9月10日，由纪某甲、苏某某、纪某乙、吴某某、陈某某共同猎捕、杀害，后又一起拿到苏某某家共同食用。照片34可见1只黑翅鸢，苏某某、吴某某、陈某某均承认是另一起打猎所获，其中开车的即苏某某。因此本案被告人的有罪供述能够得到现场照片的印证，足以证实该伙被告人2次非法猎捕、杀害3只黑翅鸢、1只褐翅鸦鹃的事实。

2.纪某甲、纪某乙是否实施了共同犯罪

庭审中纪某甲、纪某乙均承认有参与打猎，但打到的都是野鸡、野兔等动物，并没见过照片截图中出现的黑翅鸢、褐翅鸦鹃等珍贵、濒危野生动物。纪某甲、纪某乙的辩护人均提出本案不足以认定纪某甲、纪某乙参与了非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物的辩护意见。

对于不承认犯罪事实的纪某甲、纪某乙，我们根据证据的不同细节进行了不同的处理。纪某甲抵罪态度最顽固所以我们首先对其冷化处理，对纪某乙则利用证据需求突破。侦查机关已经向纪某乙缴获了作案使用的1把秃鹰气枪，且有纪某乙持枪射击时拍摄的照片，苏某某、吴某某、陈某某亦均指证纪某乙枪法较好，10枪能有9枪命中，所以野生动物都是纪某乙打的。最为关键的是，照片25中出现了3个不同的人脚，苏某某、吴某某、陈某某分别进行了辨认，均指证右上方那个穿人字拖鞋的是纪某乙，左下方那个拖鞋是吴某某的，其中吴某某还承认照片24和照片25均是自己，穿的鞋子也是一样的。经过庭审举证，我们认为有多名同案犯的指证，足以证实纪某甲、纪某乙共同参与了2次非法猎捕、杀害珍贵濒危、野生动物的事实。

纪某乙的辩护人提出从未见到过根据一只鞋子的照片就能证明当事人参与犯罪的意见，我们对此也进行了反驳：该张照片并非孤证，相反能与本案的其他证据形成证据锁链，本案指证纪某甲、纪某乙的是参与犯罪活动的同案被告人，且是在首先供述自己犯罪事实的情况下再指证纪某甲、纪某乙，并不存在为自己开脱罪责的情况，苏某某、吴某某、陈某某供述的情况不仅能够相互印证，而且能够与照片相互印证，照片25中出现的鞋子具有说服力，足以证实纪某乙有参与实施了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的事实，且现有证据还能证实纪某乙就是持枪射击的行为人。

在事实认定环节，辩方并未轻易放弃，在我方答辩后辩方继续补充提出如下意见：第一，本案的照片没有让被告人进行辨认，书证的真实性存在怀疑；第二，本案打猎的具体地点也没办法进行确认，侦查工作存在较大的漏洞，导致事实无法查清，第三，纪某乙的辩护人还特别提出被猎杀的动物已经灭失，无法证实是被枪杀。

辩方的上述补充意见，我方认为根据庭审举证、质证已经查明犯罪事实，在细节方面可不再纠缠，比如所有的被告均承认动物是被枪杀，故进行解释说明之后没有进一步展开，但是辩方有的意见还是具有一定的建设性，比如侦查机关根据照片编号讯问犯罪嫌疑人，但没有制作辨认笔录，并不能证实讯问笔录时的照片编号与卷宗里的照片编号一致，导致我们不得不采取补救措施，在庭审时重新出示照片让被告人当庭逐一进行辨认，由此导致庭审拖沓。在作案地点的辨认上，吴某某、陈某某均称在周边山林乱转，地点不熟只能交代大致范围，但苏某某在侦查阶段认罪，而且他是司机，如果在侦查阶段辨认了作案地点，既能有助于查明案情，在一定程度上也能避免之后翻供，不再陷入被动。

（三）在适用法律方面的争议

1.被告人主观上是否明知

被告人主观上是否明知也是本案庭审争议的焦点。即便是认罪的被告人在庭审时均提出自己并不知道被猎捕、杀害的是珍贵、濒危野生动物，该辩解理由也是在办理该类案件中无法回避的问题，这个问题如果无法解决也将影响到本案最终的裁判结果。

我方认为从犯罪构成的理论上来说，成立犯罪不要求具有违法性的认识，只要求有违法认识的可能性，当然理论只能作为一种学说，如何反驳辩方的观点还是需要结合本案的证据进行展开。本案证据可以从如下几个方面可以证实被告人主观上具有明知的故意：第一，苏某某、吴某某、陈某某均承认猎捕到的黑翅鸢本地话称“鸽鹰”，且进一步解释就是吃鸽子的老鹰，陈某某还称第一次猎捕的“鸽鹰”被苏某某、纪某甲等人拿去送人了，因为听说这种鸟是治头痛的。第二，苏某某发送的微信照片配有文字“天冷补一下”、“看上去好凶……你怎么会被我从天上打下来呢”，从这些文字也足以证明该伙人主观上明知猎捕、杀害的不是一般的野生动物。第三，从猎捕、杀害的次数来看，该伙人不止一次实施了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为，这种重复性的活动也足以证实被告人主观上应当具有明知的故意。

2.共同犯罪的罪责区分

在对被告人如何量刑时，辩方出现了分歧。纪某甲的辩护人提出本案证据可以证实打猎活动是纪某乙持枪射击，因此提出如下意见：第一，纪某乙应认定为主犯，其它被告人认定为从犯；第二，即便本案第二起非法猎捕的行为认定不存在问题，但在第一起猎捕活动时各方并没有共同杀害珍贵、濒危野生动物的故意，该次猎杀只能由具体的捕杀者即纪某乙承担，不宜将追责扩大到在旁边观看的其他被告人。

针对辩方提出的上述意见，我方认为还是要从本案的证据情况进行分析。第一，苏某某、吴某某、陈某某均供称打猎是经过五名被告人共同商议决定的，可以证实该伙被告人主观上存在合谋，且该伙被告人还进行了分工，其中苏某某负责开车，纪某乙负责射击，纪某甲、吴某某、陈某某负责寻找被打到的猎物，在共同犯罪中该伙被告人均积极实施，共同完成了犯罪行为。第二，从本案的罪名来看，猎捕、杀害是两种并列行为，且猎捕的目的也是为了杀害，因此两种行为又具有同质性。多张照片显示被打下来的黑翅鸢并没有立即死亡，而是由该伙被告人拿到吴某某家中一起杀害并作为食物吃掉，该伙被告人的行为在本质上并不存在区别。第三，辩护人以被猎杀的珍贵、濒危野生动物的特殊性作为抗辩理由，认为被告人之间事前并没有说好要去猎捕黑翅鸢、褐翅鸦鹃，即将刑事责任推给开枪的纪某乙，但我方也注意到，黑翅鸢、褐翅鸦鹃作为国家重点保护的珍贵、濒危野生动物必然数量稀少难以猎捕，所以该伙被告人在商议时也不可能仅以黑翅鸢、褐翅鸦鹃作为猎杀目标，也无法保证当天就一定能猎捕到黑翅鸢、褐翅鸦鹃。本案证据能够证实该伙被告人形成了打鸟的概括故意，这种故意当然涵盖了猎捕黑翅鸢、褐翅鸦鹃的故意。第四，打鸟行为也绝不是日常中立的行为，该种行为本身即不被社会所接纳，所以也不能以只是去打鸟作为自己没有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的免责理由。

三、结语

通过对本案庭审的复盘，笔者对庭审有了更深刻的认识，庭审的成败并不仅仅依赖于庭审时的发挥，而是由庭前的审查工作决定，只有严谨、细致地做好证据审查，充分挖掘证据的细节特点和隐含信息，才能在庭审中占得先机。即便再激烈的庭审，结局往往还留有遗憾，辩方的意见如果有可取之处的，也应当予以归纳、总结、补短，并在今后的审查过程中予以重视。

*福建省厦门市同安区人民检察院检察员［361100］