自正法

〔摘要〕 受案范围作为行政诉讼的重要组成部分，力求衡平司法理论和司法实践之间的矛盾，不断接近理想模式。修改后的《行政诉讼法》受案范围依旧采取“概括+列举”方式，其原因在于：受案范围的修改受认识局限的制约，基于国情实际和行政诉讼发展的需求。修改后的《行政诉讼法》对“民告官”受案范围的突破体现在： 增加了受案范围列举事项，受案范围扩展到部分抽象行政行为。探寻将内部行政行为纳入诉讼程序，以发布司法解释和指导性案例方式对受案范围的界定加以有效补正，可以实现“民告官”受案范围多层级细化的功效，能将“民告官”真正付诸于司法实践。

〔关键词〕 《行政诉讼法》，民告官，受案范围，司法解释，指导性案例

〔中图分类号〕D035 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1004-4175（2016）01-0119-04

一、行政诉讼受案范围之修改背景

《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）作为党的十八届三中全会后修改的首部基本法，体现了推进依法治国的基本要求。这次《行政诉讼法》修改，受案范围的调整倍受关注。行政诉讼受案范围是对公民权利范围的一种界定，是公民合法权益受司法保护和行政权得到司法豁免的临界点。〔1 〕 笔者认为，此次《行政诉讼法》对受案范围的调整体现出司法权与行政权、急求变革与力求保稳之间的博弈，因此，不仅是立法的完善问题，而且对准确把握科学立法的精髓有直接帮助。

“相对合理主义” 〔2 〕 10认为， “目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备，而制度取决于条件，条件的具备不可能一蹴而就。” 〔3 〕 834-837中国法治必需的制度背景、文化观念、资源条件等，都需要一个长期的过程才可能具备，是一个渐进的过程。因此，立法要注重缩短现实与理想的差距、衡平司法理论和司法实践之间的矛盾。显然，这一主张与长期以来许多人把中国法治建设进程中出现的种种问题归因于机制不健全，对比西方国家的司法体制，突显我国司法制度的落后，必须快速推进司法体制改革的主张有较大差距。修法不是目的所在，立法得以切实推行才是应有之义。〔4 〕大力度推进立法，从形式上看，立法越来越完善，走在了世界前列，实现了与世界接轨，但由于条件不成熟，具体实施起来困难重重。行政诉讼受案范围的修改同样不能脱离社会大背景“毕其功于一役”，渐进修改才会更好地为社会所接受，才能稳步影响和改变大众的理念。

二、行政诉讼受案范围采取“概括+列举”方式的原因分析

立法之精髓在于把握分寸，既不能过于迁就现实，又不能过分超前，而要在理想与现实之间寻求一种平衡。将这种理念应用到行政诉讼受案范围的修改上，其理想格局是总体适宜而又有所超前。我们知道，无论修法前后，行政诉讼受案范围都采取“概括+列举”方式。这一方式具体到旧《行政诉讼法》体现在：首先，由第2条作了正面概括；其次，由第11条作了明确列举规定；再次，由第12条及相关司法解释作了反面排除。〔5 〕235在规定受案范围的具体内容方面，旧《行政诉讼法》明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件，这种相对保守的方式尽管起到明确界定受案范围的作用，但也留下权利救济的空白。由于实践中行政行为的多样性和复杂性，具体行政行为不可能靠简单列举穷尽，由此导致对受案范围的明确方式一直争议很大。章剑生教授就指提出，列举的局限在于挂一漏万，最好用概括的形式替代。既然如此，此次修法为何依旧采取“概括+列举”的方式呢？

其一，行政诉讼受案范围的修改受认识局限的制约。当年制定《行政诉讼法》时，我国行政诉讼尚处于起步阶段，全社会对行政诉讼的认识程度很低，在这种背景下，采用列举方式明确界定受案范围，虽然会使一些案件因此面临是否纳入受案范围的争议，但详细列举可以提供明确的指导作用。《行政诉讼法》实施到现在，虽然人们对于行政诉讼的认识加深，司法机关审查行政行为的能力增强，但总体来看，经过短短20年时间，认识仍然不够深入，因此，仍然有必要发挥列举的指导作用。

其二，行政诉讼受案范围的修改要基于国情实际和行政诉讼发展的需求。按照我国的人民代表大会制度，行政权和司法权服从于立法权，立法机关是集中体现民主的代议机关，法院和行政机关分别执行立法机关制定的法律。而且，当前我国法院离保持独立尚有距离，尽管行政机关要受立法机关的监督和法院的行政诉讼监督，行政权相比于司法权还很强大。基于这种情况，对行政诉讼受案范围采取抽象概括的方式，表面上看起来是赋予了法院更大的权力，实际上会造成运行上的各种障碍，因此，继续采“概括+列举”方式是比较现实的选择。

三、行政诉讼受案范围之突破

受案标准确定的不适当限制了行政诉讼的范围，是对公民权利救济的限制，旧《行政诉讼法》对受案范围的严格限定使许多案件是否可纳入行政诉讼成为争议。如轰动一时的“刘燕文诉北京大学拒绝颁发毕业证学位证行政诉讼”一案，社会各界对于学校发放毕业证、学位证可诉性争议颇大。虽然受一个国家体制、法律文化传统以及法治发展水平的制约，各国的行政案件的范围并不完全一致，但从发展趋势上看，都呈现出逐渐扩大的趋势。新《行政诉讼法》受案范围的修改体现出变革与保稳之间的博弈关系：一方面增加了受案范围，另一方面这种小幅度的修改是对我国法治建设仍处于初期的考量。

（一） 增加了受案范围列举事项。旧《行政诉讼法》正面列举的可诉具体行政行为仅7种，新《行政诉讼法》将列举的7种可诉具体行政行为扩大为9种，在受案范围上增加了可提起诉讼的情形：对征收、征用及其补偿决定不服的，行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争等；将对行政机关做出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；对征收、征用及其补偿决定不服的；认为行政机关没有依法发给抚恤金或者支付最低生活保障待遇、社会保险待遇的；认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的，纳入受案范围。

此种增加列举的方式有人称之为形式上的增加，没有切实进步，但是不得不承认受案范围确实是增加了，相比以往，更多的行政行为纳入了可诉范围。同时，按照党的十八届三中全会有关精神，以简政放权为重点的行政审批制度改革继续深入推进，有些社会组织已承接了一部分原由政府部门办理的事项，下一步还可能承担更多的公共管理和公共服务职能，其行为侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的，也在逐渐纳入行政诉讼救济渠道。可以说，从发展的眼光看，行政诉讼受案范围在曲折中扩大，是坚持修法原则并适应我国当前法治发展情况下的变通，体现了相对合理主义的立法精神。

（二）受案范围扩展到部分抽象行政行为。如果说受案范围保留列举式是囿于传统理念的慎重考量，在具体行政行的基础上加入了一些抽象行政行为的可诉性就是较为明显的进步。

在我国，抽象行政行为作为一个学理概念，是指行政机关针对非特定主体制定的，对后发生法律效力并具有反复适用力的规范性文件的行为。〔6 〕35抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。与抽象行政行为相对应的具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次。例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。旧《行政诉诉法》明确规定抽象行政行为不属于行政诉讼的受案范围，排除抽象行政行为的可诉性，但随着抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重，学术界对部分抽象行政行为纳入受案范围的呼声高涨。在这种情况下，这次修法对抽象行政行为的可诉性开了一个小口，为《行政诉讼法》的进一步修改埋下伏笔。即尽管按照《行政诉诉法》的规定，相对人对抽象行政行为不服不能提起行政诉讼，但赋予法院对部分抽象行政行为审查权。相对人不能提起行政诉讼与法院不能审查是两个不同的概念。《行政诉讼法》第53条有关“参照规章”的规定，实际上赋予了法院对规章以及规章以下的行政规范性文件的审查权。当然这种审查权在审查方式、审查范围、审查内容、审查效果方面有一定的特殊性。事实上，很多时候法院不对抽象行政行为进行审查，就不可能对具体行政行为进行完整的合法性审查。

随着我国社会经济的发展和纠纷类型不断增加，抽象行政行为被排除在受案范围之外的弊端日益凸显。理论上看，抽象行政行为是针对不特定人和事物而制定的具有普遍约束力的行为规则，不会对行政相对人产生直接的作用和影响。但实际上许多抽象行政行为与具体行政行为之间除了针对事项、人群的多寡和产生时间存在先后之分以外，实质上并没有多少不同之处，而且违法的抽象行政行为一经做出，往往会给行政相对人带来更大的侵害。同时，由于抽象行政行为的不可诉性，许多行政机关将本属于具体行政行为的事项以抽象行政行为的方式做出，借此逃避司法审查、扩大行政权力。从司法实践来看，法院无审查抽象行政行为职权，便无从审查行政案件。因为，行政机关所做出的具体行政行为有很大一部分源于抽象行政行为的规定，如果不审查抽象行政行为的合法性，则对于具体行政行为的合法性审查也无从判断。

为从根本上减少违法行政行为，由法院在审查行政行为时应公民、法人或者其他组织的申请对规范性文件进行附带审查，有利于纠正相关规范性文件的违法问题。为此，新法增加规定：一方面，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查，但规范性文件不含规章。另一方面，人民法院在审理行政案件中，发现上述规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并应当向制定机关提出处理的司法建议。

新法对规范性文件的审查，既扩张又限定 〔7 〕，把规章以下的规定性文件纳入其中，且定义为附带性审查，是行政诉讼基本原则和与我国法治发展现状相结合的产物，虽比较保守，其进步意义值得肯定。行政诉讼的受案范围涉及面多，直接反映了行政诉讼法对民权的保障和对公权的审查范围，也明确了人民法院与其他国家机关之间处理行政争议上的权限分工。我国行政诉讼受案范围在曲折中从无到有并逐步扩大，这是我国行政法治不断进步的体现，盲目祈求跨越式地一概囊括将不适应当前我国法治发展现状，也必将在实际推广中受到阻碍。

四、行政诉讼受案范围多层级之细化路径

此次《行政诉讼法》对受案范围的修改依然沿袭了“概括+列举”模式，在此基础上把某些行政行为以及规范性文件纳入其中，尽管保守，不能否定其相对之前的进步之处。而且，受案范围的修改不可能解决行政诉讼制度全部问题，制定法的局限性也不可能总是通过修法——无论是“大修”还是“小改”来克服，〔7 〕因此，多层级细化早已成为对行政诉讼受案范围进行补正的有效路径。

（一）明确内部行政行为的可诉性。在行政诉讼的受案范围上，我们已经认识到采取“概括+列举”的方式是较符合我国国情的最好选择，然而列举终归有“挂一漏万”的局限，一些特殊的行政行为的可诉性必将在实践中面临争议。这些特殊的行为可能包括行政机关对公务员作出的内部行政行为、公安机关的“刑事侦查行为”、部分规章行为；准行政行为、预备性或阶段性行政行为等。

社会生活和法律关系的日益复杂决定了，行政诉讼的受案范围始终处于不断发展和不确定的状态，短期修法只能补正而不能全面完善。行政诉讼受案范围应当在内部行政行为上有突破，公务员身份最关键的是将其作为公民来看待，其权益受到行政行为的侵害也应提供其行政诉讼的救济。首先，要抛弃形式标准实行实质标准，凡涉及国家机关工作人员公民权利与义务内容的行为，均应被纳入行政诉讼受案范围，进行司法审查；其次，凡涉及国家机关工作人员身份资格等重要权利的行政行为，均应被纳入行政诉讼受案范围，如开除、除名、辞退等行政决定。因为这类行政决定不仅是人事决定，也是涉及“饭碗”的重要权利决定，应当为相关当事人提供诉讼救济途径。〔8 〕再次，扩大对“行政行为”的解释，丰富其内涵和外延。“行政行为”不仅包括行政主体做出的“最后性”行为，而且包括行政主体做出的“准备性”行为或“中间性”行为。〔9 〕而在判断是否应纳入诉讼的标准上，突破行政审查内容上的限制，将行政机关的自由裁量行为合理纳入司法监督范围，既是依法治国的需要，也符合国际潮流。〔10 〕

（二）以司法解释和指导性案例方式对受案范围予以补正。在寻求除了修法以外的对法律修饰以适应现实需要的途径中，较为有效的大致有司法解释、指导性案例以及其他形式立法等。〔11 〕一方面，发布司法解释是较为常用的一种补充方式。在目前立法的修改尚不能全面解决问题的情况下，可以通过最高人民法院的司法解释来指导各级法院逐步放宽对具体行政行为的“最后性”特征的要求，逐步把行政主体做出的某些“中间性”的行为纳入行政诉讼受案范围。这种方式能够对相对滞后的法律进行“修改”以回应司法实务的各种问题，是应对制定法局限性的较为妥当的制度安排。如在旧《行政诉讼法》第2条规定表明，相对人只有对具体行政行为不服，才可提起行政诉讼。而最高人民法院《若干问题解释》中则用“行政行为”代替了“具体行政行为”，这种解释有其确定的实践意义，是对行政诉讼法在受案范围的有效拓展：当有些不属于具体行政行为也需要纳入审查范围时，即可对部分应诉抽象行政行为纳入诉讼，而不用争论其到底是否为抽象行政行为或具体行政行为，给了实际审查案件以较大的机动性。司法实践中，公检法在办案时也确实多以各对应部门解释为指导，不仅仅以法条规定为限。当然需要指出的是，在我国目前政治体制之下，即最高人民法院的司法解释在执行中也会遭遇阻力。除此之外，以行政行为作为受案范围的标准外，司法解释还应增加行政法律关系纠纷这条标准，以弥补仅仅采用行为标准所带来的缺失。

另一方面，指导性案例对受案范围也可以进行有效补正。指导性案例是具有中国特色的法律术语，它与西方的“判例”有本质上的区别。其称谓源于最高人民法院《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》，即“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”指导性案例对减少“同案不同判”的现象具有实际意义，其对立案受理、审判、学术研究及教学具有非常高的指导作用，适合公检法系统、律师、法律顾问等专业法律人士使用，对于法律院校师生以及其他法律爱好者也具有很高的参考价值。对于某些有争议的且与法条不相适应的案件，指导性案例对于受案范围的重构发挥了较大作用，是行政诉讼受案范围的有效补正形式。

总之，虽然拓宽行政诉讼受案范围是趋势，但确定行政诉讼受案范围不仅是一个法律问题，更是一个政策问题。在“相对合理主义”理念下不断促使修法接近理想模式，并在司法落实中把握好实践操作分寸，〔12 〕是行政诉讼法受案范围修改的应有之义。此次对《行政诉讼法》受案范围的修改是我国行政法治的阶段性进步，必将在我国法治进程中留下重要一笔。

参考文献：

〔1〕章剑生.有关行政诉讼受案范围的几个理论问题探析〔J〕.中国法学，1998（2）.

〔2〕龙宗智.相对合理主义〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1999.

〔3〕Lloyd L.Weinreb： Leading Constitutional Cases on Criminal Justice〔M〕.New York ： Westbury ，N.Y.The Foundation Press Inc，1997.

〔4〕Ming Hu，Mengyan Dai： Confidence in the criminal justice system： Differences between citizens and criminal justice officials in China，Criminology and Criminal Justice〔J〕.2014（4）.

〔5〕应松年.行政法与行政诉讼法学案例教程〔M〕.北京：法律出版社，2011.

〔6〕胡建淼.行政诉讼法学〔M〕.北京：高等教育出版社，2003.

〔7〕杨临宏.行政诉讼法的大修与小改〔J〕.行政法学研究，2014（4）.

〔8〕杨小军.行政诉讼受案范围之反思〔J〕.法商研究，2009（4）.

〔9〕朱应平.扩大行政诉讼受案范围的两条新路径〔J〕.政治与法律，2008（5）.

〔10〕姬亚平.行政诉讼受案范围扩大之研究〔J〕.河北法学，2004（7）.

〔11〕章剑生.行政诉讼法修改的基本立场〔J〕.广东社会科学， 2013（1）.

〔12〕于 安.我国行政诉讼制度现代化的转型问题〔J〕.行政法学研究，2014（2）.

责任编辑 杨在平