刘天尧

内容摘要：检察建议制度经历了特殊的发展历程，逐步成为了当前检察机关履行法律监督职能、参与社会治理，服务大局、保障民生，提升社会影响力的重要途径。近年来修改的《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等均涉及到检察建议的内容，该制度目前尚在探索阶段，理论上存在不同认识，实践中不够被重视。文章从检察建议的功适用范围方面提出问题，从完善检察建议制度的法制化和规范化角度展开论述，提出建议。

关键词：检察建议 适用 范围 再认识

近年来检察机关以检察建议的形式预防违法犯罪特别是职务犯罪在检察工作中被广泛应用，检察建议的诉讼监督功能加强，并有扩大发展趋势。检察建议与其他检察行为相比，在很大程度上尚处于探索阶段，检察建议制度本身始终存在法律依据和定位模糊，效力不确定、配套管理规定不足等缺陷，致使该制度一直存在理论质疑和实务争议，影响检察建议效果。笔者认为，在理论及实务中必须澄清检察建议的范围是至关重要的。

一、依据：适用检察建议的规定

2009年11月，最高人民检察院制定颁布《人民检察院检察建议工作规定（试行）》（以下简称《规定》），明确了检察建议的提出原则、发送对象、主要内容、适用范围、制发主体和程序、审批程序、备案管理以及跟踪落实等相关要求。《规定》中的检察建议属于非诉讼法律活动，主要是建议有关单位完善制度，加强管理，堵塞漏洞；应用于执法、司法机关时，则是建议其解决执法、司法活动中的倾向性、苗头性的一类问题。《规定》将检察建议的适用范围概括为六个类型：预防违法犯罪、督促改进管理监督工作、调节疏导民间纠纷、对相关人员给予表彰或处分、司法、执法机关改进工作规范性问题及其他检察建议。这种分类是以检察建议所起到的社会作用为标准，将纠正违法通知、检察意见以及检察机关发出的其他建议排除在检察建议之外。

从当前检察建议在实践中涉及的范围看，包括刑事立案、侦查、审判监督、刑罚执行和监管活动监督、民事行政审判监督，以及预防职务犯罪、参与社会治理等方面，对应的部门分别为侦监、公诉、监所、民行、反贪、反渎、预防、控申等。[1]依据检察机关工作职能的不同可以将检察建议分为履行法律监督职能的检察建议和履行综合治理的检察建议。我国检察机关的法律监督职能，主要是诉讼法律监督，监督的范围主要限于刑法、民法和诉讼法等法律，法律监督类检察建议在诉讼活动外应用的情况，尚缺乏具体的法律条文依据，目前主要表现为监督行政执法活动的检察建议。法律监督类检察建议主要包括履行侦查监督类、履行审判监督类和履行刑罚执行监督类检察建议。对这一类诉讼过程检察机关一般通过法律明确规定的特定建议书、纠正违法通知书、检察意见的方式进行监督。

检察建议是检察机关扩大办案效果的一种形式，不是办案活动本身。如检察机关履行刑的事诉讼监督不包括审查逮捕、审查起诉工作本身，也不包括对诉讼活动之外实施的职务犯罪的侦查，所以审查逮捕、审查起诉、职务犯罪侦查活动本身不属于检察建议的范围。

检察机关发出的其他建议，如建议适用简易程序、建议延期审理等，是法律明确规定的特定建议，大都有特定的适用条件、适用程序、法律后果以及专门的法律文书，如“适用简易程序建议书”、“延期审理建议书”等，在名称上并不叫“检察建议书”。[2]修改后的《刑事诉讼法》第198条规定的因补充侦查延期审理、第208条规定的适用简易程序建议再次规定了这种特定的建议方式。

纠正违法通知书又称纠正违法意见，是2008年《全国检察机关贯彻民事诉讼法座谈会纪要》中明确的监督方式，是人民检察院根据诉讼法的明确规定，对立案、侦查、审判、执行等活动中发生的具体违法行为提出的纠正意见。发纠正违法通知书属于诉讼监督活动，只能在诉讼程序中对侦查、审判、执行等机关适用，纠正违法通知书具有明确的法律效力。修改后的《刑事诉讼法》第115条规定了检察机关在行使侦查监督权时，对不严格执行羁押期限的五种违法行为可以提出纠正违法意见；第47条规定了辩护人、诉讼代表人认为司法人员阻碍其依法行使诉讼权利提出申诉或控告的，检察院经审查情况属实，应当通知有关机关予以纠正；第55条规定了检察机关对侦查人员以非法方法收集证据的行为可以进行调查核实，对于确有以非法方法收集证据情况的，应当提出纠正意见；第263条规定了人民检察院對减刑或假释裁定不当的有权提出书面纠正意见，人民法院应当在收到纠正意见后1个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定；第203条规定了对审理活动中的违法行为有权提出纠正意见；第265条规定了对刑罚执行中的违法行为有权提出纠正违法通知等。

检察意见在《刑事诉讼法》修订前是第142条第3款明确规定的一种形式，修改的《刑事诉讼法》修订在第173条，对不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或没收违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，这是《刑事诉讼法》修改前法学界认同的并用于作唯一例举说明的检察意见，修改后又出现了多条检察意见。如第240条规定的最高人民检察院可以对最高人民法院复核死刑案件发表监督意见；第255条规定的对监狱、看守所提出暂予监外执行的同步监督书面意见；第256条规定的对暂予监外执行决定不当的有权提出书面意见；第262条规定的对执行机关提出的减刑、假释建议书，人民检察院可以向人民法院提出书面意见。检察意见的制作依据与检察建议不同，修改后的《刑事诉讼法》以及人民检察院关于制作和使用的内部规定作了不同表述，最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼法律文书格式样本（2013版）》中也对检察意见适用的格式和内容作了专门规定。

二、问题：检察建议的混淆适用

随着《规定》的出台，最高人民检察院对正确适用检察建议与纠正违法通知、检察意见以及检察机关发出的其他种类的建议作了指导性回答，但在实践中检察建议在适用范围上与纠正违法、检察意见、法律明确规定的特许建议等监督手段有混同的现象，仍存在名称或适用上的重合。

一是与检察意见易混淆。修改后的《刑事诉讼法》第173条规定的人民检察院对被不起诉人提出行政处罚、行政处分等的检察意见，也属于《规定》中在办案过程中发现应对有关人员或行为给予处分、行政处罚的检察建议的情形。同样是没收非法所得，《刑事诉讼法》规定适用的是检察意见，而《人民检察院刑事诉讼规则》规定的是适用检察建议。

二是与纠正违法易混淆。对侦查和审判活动中的违法行为，应当用纠正违法的手段予以监督，但检察机关在实践中也经常采用检察建议的方式。修改的《民事讼诉法》规定的工作检察建议，对審判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，检察机关有权提出检察建议，而不是纠正违法。

三是与特别建议易混淆。检察建议与法律规定的检察机关的特别建议在名称上有重叠，不易区分。就如“适用简易程序建议书”、“延期审理建议书”因在司法实践中大量、经常运用，而被固定为专门名称和格式，但本质上就是检察机关在侦查监督、审判监督中提出的建议，与其他监督类建议有一致性。修改后的《刑事诉讼法》中还有多条增加和修改涉及到这些监督手段的运用，如新增加的第93条规定了在羁押必要性审查中，检察机关对逮捕后的犯罪嫌疑人、被告人不是非要继续羁押的，应当建议释放或变更强制措施，继而检察系统形成了“继续羁押必要性审查意见书”、“羁押必要性审查建议书”的文书格式；第279条规定了对达成和解协议的可以建议法院从宽处罚的建议，这一建议权的使用尚未规定专门的文书格式，只是在检察机关的量刑建议中发表，这类建议与适用简易程序等检察机关特定建议尚有不同。

四是检察意见与纠正违法意见易混淆。修改后的《刑事诉讼法》吸收了司法改革的内容，明确了检察机关对减刑、假释裁定意见书的效力，要求执行机关将减刑、假释建议书副本抄送人民检察院；第262条规定人民检察院对减刑、假释建议书可以向人民法院提出书面意见；第263条规定人民检察院对减刑或假释裁定不当的有权提出书面纠正意见。

三、改进：检察建议的区分适用

为了发挥检察建议的积极作用，在实践中易于操作，笔者建议重新界定检察建议的范围，将法律特别规定的检察机关的建议、检察意见、纠正违法通知、综合治理的检察建议进行重新分类，将检察建议按照履行法律监督职能的检察建议与履行综合治理的检察建议进行整合，将特别建议和纠正违法通知、检察意见的监督类建议统一定位于检察建议，统称检察建议；将综合治理的建议定位于检察意见。这样区分具有以下理由和优势：

一是有利于检察建议性质和内涵的统一界定。《规定》第1条将检察建议定位于检察机关参与社会治理的形式和手段。而修订的《民事诉讼法》又将检察建议作为检察机关法律监督权的表现形式，《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》还详细规定了再审检察建议书、监督审判人员违法行为用检察建议书、监督执行活动用检察建议书、建议改进工作用检察建议书四种文书类型以及适用的情形和程序。无疑，重新分类整合促进了检察建议在民事、刑事等领域性质的统一。

二是可增强检察建议作为法律监督方式的一致性、可操作性和容纳力。检察机关适用特别建议和监督类建议在性质和法律效果上是一致的，仅以适用范围和发送对象不同划分为不同称谓的监督方式没有实质性的意义，还会造成适用上的困扰。就以修改后的《刑事诉讼法》针对诉讼监督制度的司法改革进行的立法修改为例，每一新增法条都有特定意义和目的，有的法条的增加兼具多种意义，如第55条、第255条、第256条增加了检察机关诉讼监督的手段；第93条明确了诉讼监督的效力；第115条首次建立了对各种违法行为监督处理机制；第47条完善了检察机关诉讼监督特别是侦查监督的程序，第93条、第256条既增加了诉讼监督的手段，又明确了效力。这些都是发生在侦查、审判和刑罚执行监督过程中，均具有监督建议的性质，但法条字面显示有的属于法律特别规定，有的适用纠正违法意见，有的适用检察意见，刻意分类适用不同的监督文书没有必要，所以，在整合中可均统称为检察建议书，取消纠正违法通知书。

三是实现名称和内容的统一。纠正违法通知书从字面上讲就是检察机关针对违法行为提出的意见，从根本上说具有检察建议的性质。修改后的《刑事诉讼法》第240条、第255条、第256条、第262条增加了检察意见可以作为检察机关对死刑复核案件、对确认暂予监外执行决定或批准和减刑、假释裁定意见书的效力的监督方式，将这种数量有限的检察意见合并同类项到检察建议中更能体现科学分类。

四是从立法技术上看，事实行为千头万绪、适用情形复杂多样，立法上无力做到一一描述，还存在法律没有明确可以适用纠正违法、检察意见的空白地带，例如《刑事诉讼法》修改虽然完善了检察机关的诉讼监督制度，但是对有些问题的修改还较为原则，诉讼监督范围还不能覆盖全部诉讼活动，对有些诉讼活动缺乏具体的监督手段，有待进一步细化和完善。况且法律很难将司法实践中需要的监督形式列举穷尽，还可能出现新的监督类型。通过整合不需要对现行立法进行大量调整，根据立法的目的和宗旨就可以达到充分履行检察职责的效果，并为监督类立法的发展预留空间。

五是将综合治理的建议定位于检察意见。一方面将检察机关的监督权和建议权依行使职权加以明确区分，简单易行，既方便了实务操作，又避免了理论上对现行检察建议性质上的争议；另一方面调整后的检察意见作为检察机关服务社会的形式，决定了其适用范围的广泛性和内容的灵活性，不需要立法逐一例举进行确认，可有效体现效率和效果的有机结合。

六是可以统一设计一致的后置程序。后置程序的设计要体现一定的执行力，体现所有检察建议必须达到的效果。检察建议根据其功能的不同也有强弱之分，比如综合治理类的建议效果相对较弱，纠正违法类的建议就属于强势监督。从检察建议的制约效果来看，整合后看起来是将刚性监督的纠正违法合并到了柔性监督，但实际上刚性与柔性的区别主要在于法律如何规定其执行力，这也是我们在下文要讨论的问题。实践中的所谓的刚性纠正违法，法律也没有对法律后果作出明确规定，大多限制为检察机关提出的纠正意见不被接受的，应当向上一级检察机关报告，并抄报上一级被建议机关。建议效果大多取决于被建议单位是否自愿接受，实践中重复以纠正违法的形式要求违法单位就同一问题进行纠正的现象并不少见，刚性与柔性监督之间没有明确的界限。[3]《规定》第7条明确了检察建议书应当报上一级人民检察院备案，同时抄送被建议单位的上级主管机关。进行整合后，所有检察建议的审批程序一致，恰恰与整体检察建议期待的效果不谋而合。因此，迫不及待要解决的是增强检察建议整体效力。

注释：

[1]参见孙旭：《检察工作与社会管理创新理论与实践》，中国检察出版社2013年版，第261页。

[2]陈国庆：《<人民检察院检察建议工作规定（试行）>解读》，http：//www.docin.com/p-126140656.html，访问日期：2015年6月5日。

[3]参见杨翠华、姜仙德：《检察建议的分类与整合》，载《人民检察》2012第22期。