包双龠

内容摘要：鉴于贿赂行为对国家和社会的危害，我们国家对贿赂犯罪一直都在进行高压打击，然而随着社会的高速发展，侦办贿赂犯罪的过程中出现了越来越多的难热点问题，其中之一就是受贿人退还贿款应如何认定。对此应区分情形，准确认定，并妥善处理贿款。

关键词：贿赂犯罪 贿款 退还 追缴

贿赂犯罪中退还贿款行为的相关问题在实践中普遍存在，随着有关研究日趋加深，这种行为的法律适用渐趋明确，但仍有一些问题值得探讨。

一、构罪与否的分析

退还贿款行为的表现形式不同会对是否构罪产生影响，下面我们就此展开分析。

（一）因掩饰犯罪而退款的。2007年最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第9条第2款明确规定：国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。这种情形下，行为人主观上具有受贿的故意，客观上实施了受贿的行为，退款行为不仅不影响受贿罪的认定，其退赃行为也不应当得到法律的认同。

（二）因行贿人索要而退款的，本质上和上一种情况一样，并不属于主动退贿、真心悔过，完全出于迫于无奈、害怕行贿人举报等客观原因而退款，应予认定为受贿。

（三）因当场无法拒收或未发现贿款，事后及时退还的，行为人仅仅是暂时收下了钱物，主观上则一直处于拒收的状态，没有受贿的故意，不符合受贿犯罪的构成要件，所以很明显不是受贿。

（四）接受贿赂后及时退款的。《意见》第9条第1款明确规定：收受请托人财物后及时退还或上交的，不是受贿。笔者认为，该款所规定的情况和上述当场无法拒收或未发现、事后及时退还的情况不同，该款应适用于主观上已经接受了贿赂、客观上也实施了接收贿赂的行为，之后主观认识及时转变，认为接受贿赂是不对的，并及时退贿的情况，否则该款条文中“收受”应表述为“接收”，而且如果仅仅是当场无法拒收或不知情而暂时接收贿款，主观上并没有受贿故意，这种情况明显不是受贿，《意见》没有必要作专门解释。

（五）受贿后虽未及时退款，但也没有被纪检部门、司法机关发觉，仅仅是出于主观上担心刑罚、内心醒悟而退款的。该情形是否认定为受贿犯罪，各方观点不一。持肯定观点的主要理由为该情形符合受贿犯罪的构成要件，事后退款行为不应当阻却之前的受贿故意和受贿行为，但在量刑时可以从宽处理。否定观点的主要理由是应严格执行《意见》第9条，只有符合该条第2款规定的行为才属于不及时退款，才应认定为受贿罪，反之则不应当认定。笔者认为对“及时”应作广义理解，只要出于真心悔过，在司法机关查处其行为之前主动向行贿人或纪检、司法机关、廉政账户退款的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以受贿罪处理，但为他人谋取利益，致使公共利益遭受损失或滥用职权的除外。理由如下：第一，《意见》的出台背景之一是宽严相济的刑事政策，《意见》第9条正是这一政策的具体体现。对于及时退款的，不认为是受贿行为，体现了宽容；对于知错不改、故意掩饰的，明确表示不影响认定，体现了严格。而受贿人虽然没有“及时”退款，但毕竟是出于主观上幡然悔悟、真心悔罪而退款，现实生活中能够做到这一点的人实在太少了，给这样的人一次改正错误的机会完全符合宽严相济的刑事政策。第二，《意见》第9条第1款规定了及时退还的，不是受贿，按照正常逻辑，第2款应接着规定未及时退款的，属于受贿，但第2款却规定了为掩饰犯罪而退款的认定。因此，从两款法条的逻辑关系可以看出《意见》制定者并不倾向于对未及时退还的行为一定要以受贿罪处理。第三，从量刑规则上看，一旦认定为受贿犯罪，即使因主动退贿而从轻处理，一般只能降低一个量刑格，主动退贿数额超过10万元的，最终可能要判处5年以上有期徒刑，主动退贿数额不足10万元的，最终可能被判决有罪，开除公职。而现阶段，大部分被司法机关查处的受贿人虽然受贿数额都在10万元以上，但不少都具有退赃、自首等从轻处罚的情节，最终往往也被判处5至10年有期徒刑。两相对比，不利于鼓励行为人主动改过自新，反而让人感觉退钱是有期限的，一旦过期退了也要做牢，不利于受贿人及时退回贿款。第四，根据《意见》规定，若要将此种情况认定为犯罪，必定要涉及证明退款及时不及时的问题。关于“及时”的认定，法律上没有严格的期限规定，但现实生活千变万化，及时的标准会随着请托事项的不同而不同，而且也难以搜集具体的证据，很大程度上会依赖于主观判断。笔者认为，以退款及时不及时作为判断受贿成立与否的标准也是不科学的，没有体现法律的预期功能，认定的关键在于判断这种行为是否符合法律规定的犯罪的构成条件、该行为的危害性是否达到必须以刑法来追究的程度。在司法机关没有发现的情况下，主动醒悟，退还贿款，如果没有滥用职权、为他人谋利致使公共利益遭受损失的，可以认为情节显著轻微，危害不大，不以犯罪论处。

二、贿款的处理

对行为定性后，就涉及到对贿款的处理问题。如果不认定为受贿，则不存在追缴和没收赃款的问题。如果认定为受贿，受贿款项即是受贿犯罪的赃款，退还行为并不能阻却对受贿款项的追缴或没收。对于退还给纪检部门、司法机关的赃款，应当根据《刑法》第64条的规定予以追缴并上缴国库；对于立案前退还给行贿人的，原则上应向行贿人追讨，但是否一律按照《刑法》第64条“违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收”的规定予以没收，值得商榷。

受贿罪在客观方面表现为利用职务之便，非法收受他人财物并为他人谋取利益，或者是索取他人财物两种情形。对于第一种情形，因为请托人主动给予受贿人员财物，案发前退还给行贿人的财物属于供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。对于第二种情况，行为人在主要侵害国家廉政制度和国家工作人员职务行为廉洁性的同时，也一定程度上侵害了对方当事人的财产权。如果对方当事人获取了不正当利益，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》明确规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，已获得不正当利益，以行贿罪追究刑事责任”，因此，此种情况下对方当事人请托的事项本身具有不正当性或违法性，其行为已经构成行贿行为，退还的财物应予追缴。反之，如果被索取财物的对方当事人没有获取不正当利益，其行为性质不属于行贿，其财产权应得到相应的保护，退还的财物可以不予追缴。

在实践中，经常碰到受贿人在退赃时按照自己所交待的受贿总额全额退赃的情况，这样就导致受贿人将赃款既退给司法机关，又退给请托人的情况。对于这种重复退赃的情况，笔者认为检察机关可以先行接收，接收后敦促请托人将退还的款项返还给受贿人或者直接没收请托人处的退还款，没收后将多余款项发还给受贿人，防止受贿人在经济上遭受双重损失。

还有退赃额大于法院判决书认定的受贿数额的情况。对于多余款项的处理，检察机关往往全部退还给犯罪嫌疑人。笔者认为，这种做法值得商榷。《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还”。“违法所得”并非局限于犯罪所得，因此检察机关对于没有移送起诉的违法所得有追缴的权力。最高人民检察院《关于检察机关受理的经济案件经审（侦）查认为不构成犯罪其非法所得财物如何追缴问题的批复》也明确指出：对于检察机关侦查终结，决定撤销案件、不起诉案件，被告人交出或检察机关查获的被告人的财物，经查明确系非法所得，人民检察院可以依法收缴。实践中，受贿人在逢年过节收受小额礼金的情况非常普遍，算起来数额也相当可观，这些小额礼金往往因数额不大且没有明显的请托事项，检察机关一般不作为犯罪予以移送，但肯定属于违法所得，如果一律退還，犯罪嫌疑人在经济上将获得很大的好处，反腐败的成效将大打折扣。对于这些非法收入，侦查和认定为违法所得的难度并不大，完全应予追缴。具体操作上，考虑到对于违法所得的处置只在检察机关内部，可能引起当事人的不信任、不服气，甚至上访、闹访，笔者建议对于这些违法所得可以会同纪检、监察机关一并处理，处理过程要有正规的程序和文书，完善当事人的权利救济制度，避免不必要的矛盾，达到最佳的社会效果。