唐浩程　张璐璐

[案情]张某，某自然人控股公司工作人员；杨某，该公司工作人员，与张某为同事关系；赵某，该公司清洁工。张某与杨某在公司的铸造车间工作期间多次秘密窃取该公司用于加工的红铜后埋藏于车间外的一堆废沙中。2014年7月20日上午8时许，该公司派赵某清理废沙，张某、杨某听闻后赶到现场，二人在赵某看到沙中的红铜后，边对赵某使眼色边说“有啥咱先拉出去再说”，后赵某驾驶机动三轮车将被盗红铜拉至公司大门口时被该公司经理发现并报案，经鉴定，被盗红铜价值14320元。

关于本案如何处理有以下几种意见：第一种意见认为，张某、杨某构成盗窃罪（未遂）、赵某构成掩饰犯罪所得罪。第二种意见认为，张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。第三种意见认为，张某、杨某不构成犯罪，赵某构成掩饰犯罪所得罪。

[速解]笔者同意第二种意见，即张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂），理由如下：

（一）张某、杨某二人的行为构成盗窃罪（未遂）

盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。在本案中，张某、杨某二人经过商量，多次秘密窃取该公司用于加工的红铜后，埋藏于车间外的一堆废沙中，在被发现时，所盗红铜虽已运出车间，但该红铜尚在公司所控范围内，即使公司未能及时有效进行监管，但运送出公司还需要经过公司院落，事实上该红铜并未实际脱离公司的控制，后由于意志以外的原因未得逞，所以，二人的行为构成盗窃罪（未遂）。

（二）赵某和张某、杨某属于共同犯罪，应按盗窃罪（未遂）定罪处罚

共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪既可以是事前通谋的，也可以是事前无通谋，而在犯罪过程中临时形成共同故意。即共同犯罪分为事前的共犯和事中的共犯。具体到本案中，张某、杨某二人将秘密窃取的红铜藏匿于车间外的废沙中，废沙在公司的监管范围之内，该红铜藏匿其中，一直未脱离公司的实际控制，故张某、杨某二人的盗窃行为尚未完成，赵某明知张某、杨某二人实施盗窃（至少是非法行为）仍积极帮助二人实施犯罪，此时三人已有共同犯罪的故意，同时涉案红铜数额较大，赵某是事中的共犯，而不是在张某、杨某二人盗窃行为结束后掩饰张某、杨某的盗窃所得，不构成掩饰犯罪所得罪，对赵某应当按照盗窃罪（未遂）的共犯处理。

（三）张某、杨某、赵某三人在盗窃过程中因其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂

该盗窃未遂行为，虽在有关司法解释中不属于“应当依法追究刑事责任”的行为，但不妨碍其成立犯罪。原因是：刑法对盗窃罪的成立有着明确的规定，具体到本案中，只要秘密窃取的数额较大即构成犯罪，盗窃未遂是盗窃罪的一种未完成形态，2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条规定“盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财产为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形……”该解释也只是明确了盗窃未遂的处罚规则，仅仅是列举了应当追究刑事责任的盗窃未遂情况，而不是将某些盗窃未遂行为界定为不构成犯罪。追究刑事责任与否和是否构成犯罪不是一个概念，它们一个是更偏重量刑方面，一个是更偏重定罪方面。而在司法实践中，“定罪免刑”的案例也并不少见。所以，笔者认为，张某、杨某、赵某构成盗窃罪（未遂）。

（作者单位：河南大学法学院[475001]；河南省长葛市人民检察院[461500]）