程雁群

摘要：在科技日益进步的今天，许多新兴事物应运而生，其中就包括了很多新型化的犯罪手段。这些新出现的犯罪手段因为自身的新奇和稀少，让人们虽然比较容易辨识其犯罪的本质，却很难界定其所犯究竟何罪，这也会给司法机关造成不小的压力，使法官在定罪与量刑上犹豫不决。结合盗窃罪与诈骗罪的关系对近日微信朋友圈中所盛传的、被法律人争论不休的一条案例进行简要的剖析。

关键词：二维码 盗窃罪 诈骗罪 三角诈骗

近日，许多法律人也许都在朋友圈里看到了这样一个话题：偷换商家的收款二维码，究竟如何定性？这个案例本身是这样的：楼下的超市抓到一个小偷，他把店里的支付二维码偷偷换成了自己的，店主直到月底结款的时候才发现钱不见了，据说这一个月此人在几家店靠这种手段收入了足足70余万元，那此案例（以下简称二维码案）到底应当构成盗窃罪还是诈骗罪呢？

一、对于二维码案的争论

对于此案究竟是盗窃还是诈骗的问题，许多专家学者提出了不同的观点，双方争执不下。盗窃方的观点认为，顾客与超市之间的交易，扫码付款，场所为超市所控制，完全符合交易惯例，顾客没有义务也没有能力质疑二维码的归属问题，双方在付款收货之后，无论发生何种变故都应与顾客无关。本案中，将超市二维码替换掉，其行为的实质相当于在超市没有察觉之时将超市的钱柜打了个洞，钱虽然经过了钱柜，但是最终全都落到了行为人手里，所以超市是被害人，其性质理应是盗窃罪。而诈骗方的观点认为，钱款在交付过程中，直接由顾客之手进入到行为人之手，超市并没有对这些欠款有过实际的控制，而盗窃是一种占有的转移，既然没有占有，就不能成立盗窃。本案中，行为人替换二维码，使顾客基于认识错误，误认为是商家账号而付款，是一种自愿处分财产的行为，理应构成诈骗，但是被骗人和受损失人并非一人，所以本案属于一种“三角诈骗”。

从上述观点中，我们不难看出，他们争执的焦点集中于两处：一是被害人究竟是谁，二是财产的转移方式究竟为何。首先，被害人究竟是谁？主张盗窃一方认为，通过二维码获取了本该属于超市的货款，其性质与在收银机下方打了个洞将钱取走的行为无异，被害人理应是超市。而主张诈骗一方的学者却认为，本案中的钱款通过二维码直接由顾客账户进入了偷换二维码的行为人账户，其过程中商家并没有实际产生对钱款的控制，将其定为被害人略显牵强。其次，财产的转移方式究竟为何？主张盗窃一方认为，本案中的钱是在超市不知情的情况下，秘密地被行为人窃取。而诈骗一方则认为，钱并没有经过超市之手，而是顾客基于错误认识，将钱直接处分给了行为人。对于双方的争论，我们暂且搁置一下，在后文中会加以评述，这里笔者先就盗窃罪与诈骗罪本身的理论问题进行简要的说明。

二、关于盗窃罪与诈骗罪的区别

将刑法分论中对于侵犯财产类犯罪的特点进行归纳，我们可以得出这样一个规律，也就是以财产转移方式的暴力程度来区别各种常见的侵犯财产类犯罪。例如，强行使财产转移并附有人身伤害属性的就是抢劫罪；强行使财产转移但不含有人身伤害的就是抢夺罪；而在被害人不知情的情况下秘密窃取财物的就是盗窃罪；让被害人陷入错误认识，并且主动对财产进行处分的就是诈骗罪。对比可知，这几种最典型的侵犯财产犯罪在形式上是由暴力向平和逐渐过渡的。下面我们主要对盗窃罪和诈骗罪这两种财产转移方式较为平和的犯罪进行讨论。

盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次盗窃公私财物的行为。通过定义笔者将盗窃罪的核心点归纳为两点：一是秘密性，二是违反意志性。首先，就秘密性而言，其也有主观性和相对性的特点。所谓“主观性”，也就是说行为人只需要主观上认为其是在秘密窃取即可，不需要被害人是否有客观上的感觉和认知；所谓“相对性”，也就是说行为人主观上的秘密性只针对被害人，其明知道周边人发现了自己的盗窃行为也不妨碍自己的秘密性成立。其次，盗窃罪有明显的违反意志性，通过盗窃发生的财产转移并不是根据被害人本身的意志进行的，也就是被害人主观上是不允许自己的财产在这样的方式下发生转移的，如果被害人发现了盗窃行为是一定会采取措施进行阻止的。以上两点基本特征就构成了盗窃罪的核心要素。

而诈骗罪的基本概念是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。究其本质特征我们也可以概括为两点：一是欺骗性，二是自愿性。首先，欺骗性就是指行为人是通过隐瞒事实或者虚构一个假象来迷惑被害人，使其陷入了错误认知，上当受骗。其次，也就是诈骗罪区别于他罪最本质的特征：自愿性。被害人基于行为人的隐瞒和虚构行为，产生了错误认知，主动将财产进行了转移，“自愿”地将财物交付给了行为人。这里的“自愿”当然不是实质上的自愿，因为被害人只是陷入了圈套，误以为自己交付财产的行为会给自己带来好处才这么做的，而如果让他知道真相，他也一定不会同意的。但是，不论是否真实的自愿，诈骗罪的财产转移都是主动的，是被害人自主实施的，行为人除了言语上的诱骗以外没有任何肢体上的行动。所以说，“自愿性”是诈骗罪区别于盗窃罪，乃至其他几个侵犯财产类犯罪的最典型特征。

在很多比较典型的案件中，区别盗窃罪与诈骗罪还是相对容易一些的，但是在一些复杂案件中，特别是一些被害人的主观意志不明晰或者行为人作案手段难界定的案件中，由于犯罪分子的行为方式既具有秘密性的特征，又具有欺骗性的特征，往往会给定罪带来一定的难度。

张明楷教授设想了这样四个案例：（1）甲将商场中便宜照相机与贵重照相机的价格条形码互换，店员将贵重照相机按照便宜照相机的价格“出售”给行为人（以下简称“价格条形码案”）；（2）乙取出照相机包装盒中的泡沫，将两个照相机塞入一个照相机包装盒中，店员仅收取一个照相机的货款（以下简称“照相机案”）；（3）丙取出方便面包装盒中的方便面，将照相机塞入方便面包装盒中，店员按照方便面的价格收取货款（以下简称“方便面案”）；（4）丁明知被害人的书中夹有一张贵重邮票（被害人没有意识到），假装向被害人借书而非法占有邮票（以下简称“邮票案”）。就这四个案例，张教授认为“价格条形码案”与“照相机案”中，只是存在价格和数量的错误，并不否认处分行为人具有主观上的处分意思，因此均属于诈骗案件，而“方便面案”与“邮票案”由于处分行为人根本不知道自己做出了处分行为，没有主观的自愿处分意思，所以只能以盗窃罪论处。

由此可见，张教授的立足点是对财物量与质的区分，对于财物价值与数量的认识错误，并不能否定处分行为人的处分意思，而对于财物种类性质的认识错误则不属于诈骗罪中的认识错误，因为处分行为人缺乏处分该种财物的意思表示。

然而，诈骗罪区别于盗窃罪的一个典型表征就是财产转移的行为究竟是由谁实施的，盗窃罪的财产转移是行为人自己实施的，而诈骗罪的财产转移是被害人亲手实施的。那么，对比上述的“方便面案”与“邮票案”中财产的转移方式，似乎又更符合诈骗罪的特征，这又该如何区分呢？我们先分析一下这两个案例的具体细节。“方便面案”中将照相机塞入方便面盒子里这个动作本身不是占有的转移，因为还要经过收银台结算之后才能真正转移到行为人占有，也就是说，将照相机转移占有实质上是店员收款时进行的，其归根结底还是行为人通过隐瞒了真相，使店员主动的交付了财物。“邮票案”中，行为人同样隐瞒了书中有邮票的真相，书的原主人无论是否知道书中夹有名贵邮票，都不能否定其亲手主动将邮票交予了他人的事实。所以，两个案例中，最本质的特征还是通过行为人的“骗”，让被害人主动处分了财物。相比之下，学者刘明祥讨论了卖鱼案，即买家趁卖家不备将其钱包丢进了自己装鱼的袋子里，称重后一并带走的行为定性问题。针对这一案例，笔者认为这与之前所讨论案例有根本的区别，也就是钱包实际是买家拿走的，并不是卖家主动交付的。换句话说，当买家从卖家身上拿走钱包的一刻起，卖家就对自己的钱包失去了控制，已然是盗窃罪的既遂，后面扔到鱼袋子里只不过是掩藏犯罪事实的一种手段罢了。因此，综上所述，笔者更倾向于认为，只要处分行为人认识到了财物外形上的占有转移，就应当肯定其有处分意思存在。与其关注这种认识错误究竟是数量的还是种类的，倒不如将重点放在是“骗”还是“偷”上面更加实际一些。

三、对二维码案应定盗窃罪之我见

陈兴良教授在点评一起盗窃欠条收取欠款的案件时是这样说的：嫌疑人只实施了两个行为，一是盗取欠条，二是收取欠款，我们只需要搞清楚财产的损失人是谁问题就迎刃而解了。案件中债务公司在向嫌疑人清偿债务之后，债权公司就不能再向其主张债权了，所以最终的受害者是债权公司。嫌疑人虽然利用欠条欺骗了债务公司进行债务清偿，但是债务公司并不是受害人，所以理应是按照先前的盗窃行为定罪处罚。同样的道理，我们类比二维码案，嫌疑人通过偷换商家二维码，实际上欺骗的是顾客，使顾客主动将钱款给了嫌疑人，但是顾客在全过程中并没有受到任何损失，真正受到损失的是超市，而超市在案件里只是扮演着一个债权公司的形象，本身并没有被欺骗，只是自己的收款凭证被偷了而已。

针对诈骗方学者提出的商家在过程中并没有产生过对货款的实际控制，因而不能认定为盗窃的观点，笔者认为强调这一点有些流于形式了。首先，如果通过没有实际控制来否认盗窃的成立，那么诈骗同样会被这种观点所否定，因为这两种侵犯财产的犯罪都具有以非法占有为目的，使财物发生占有转移的特点，如果否定了被害人对财物的占有，那么两罪就都不可能成立。因此，用这样的论点否定盗窃罪，有些为了否定而否定的意思，其本身并不能成为诈骗罪的有力支撑。其次，对于是否有实际控制的问题，笔者认为，当顾客选商品时，其与商家已经建立了买卖合同上的债权债务关系，而这时的二维码只是一个付款凭证，相当于陈教授所点评案例中的欠条，偷走了付款凭证其性质与直接偷走钱款无异。所以，笔者认为，虽然商家在过程中没有对实际的货款有过控制，但是持有二维码从本质上讲，就是另一种形式的持有货款。

而诈骗方提出此案为三角诈骗，也就是受骗人与被害人不是同一人的诈骗，笔者认为此种观点也是值得推敲的。首先，对于三角诈骗，各国都没有明文规定，只能根据理论和审判实践来讨论，所以难以准确界定其范围。另外，张明楷教授在讨论三角诈骗时提出了这样两个典型的案例：如丙作为乙的代理人，就乙的货物买卖与甲进行洽谈，甲欺骗丙，使丙处分了乙的货物，从而导致乙遭受财产损失。丙是受骗人，也是财产处分人，被害人却是乙。但甲的行为仍然成立诈骗罪（以下简称代理案）。再如，丙是乙的家庭保姆。乙不在家时，行为人甲前往丙家欺骗丙说：“乙让我来把他的西服拿到我们公司干洗，我是来取西服的。”丙信以为真，甲从丙手中得到西服后逃走（以下简称保姆案）。通过对这样两个三角诈骗案例的分析比较，我们不难看出三角诈骗的被骗人往往处分的是被害人的财产，而且被骗人往往有处分被害人财产的权限或地位，也就是说，被骗人与被害人之间是有类似授权或委托关系的，像保姆案和代理案，两个案件中被骗人都有处分被害人财产的权限或地位，他们基于自身的错误认识，将被害人的财产进行了处分，这才是三角诈骗该有的特征。如果被骗人不具有这样的权限或地位，则只能构成盗窃罪的间接正犯，此时的被骗人仅仅是行为人实施盗窃行为的一个工具而已。例如，10余人参加小型会议。散会前，被害人B去洗手间时，将提包放在自己的座位上。散会时B仍在洗手间， 清洁工人C立即进入会场打扫卫生。此时，A发现B的提包还在会场，便站在会场门外对C说：“那是我的提包，麻烦你递给我一下。”C 信以为真，将提包递给A，A迅即逃离现场。这样的案件，虽然被骗人与被害人不是同一人，但是被骗人明显不具备处分被害人财产的权限或地位，所以此案只能以盗窃罪的间接正犯论处。同样，在二维码案里面，如果按照三角诈骗之理论，被害人是超市，被骗人是顾客，首先，顾客无权处分超市的钱款，其次，顾客处分的是自己的财产，与超市毫无关系。所以，就这一层面来讲，定性三角诈骗也是欠妥的。

四、结语

时下扫二维码付款越来越多的成为购物消费的必备方式，随着网络科技的进一步发展，今后也许还会有更多的新鲜事物进入到社会生活中，在生活越发方便快捷的同时，伴随而出现的新型化犯罪也将成为司法领域不得不去面对的新难题。至于本文中的二维码案究竟是盗窃罪还是诈骗罪，理论界一定还会有不同的争论，但是笔者认为不论争论的结果为何，这些学术探讨都是在为我国社会主义法治的发展贡献理论力量，最终都会成为促进我国法治发展的重要历程。

参考文献：

[1]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.清华大学出版社，2006.

[2]陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分.中国审判，2008，（10）.

[3]张明楷.论三角诈骗.法学研究，2004，（02）.

[4]陈洪兵.盗窃罪与诈骗罪的关系.湖南大学学报，2013，（06）.