王滨

内容摘要：王玉雷案，因在审查逮捕环节将刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述作为非法证据予以排除而具有了特殊意义，为审查逮捕环节排除非法证言词据提供了很有价值的借鉴。本文结合实践，提出侦查监督部门排除非法证据应侧重于审查非法言词证据的观点。列举了对非法言词证据调查核实的方式、探讨了言词证据合法性的证明标准、指出对重复性有罪供述的可采性应区别对待，提出规范排除非法证据裁断程序的设想，以期为审查逮捕环节规范非法证据排除提供参考。

关键词：排除非法证据 非法言词证据 程序和标准

逮捕是刑事诉讼得以顺利进行的保障性措施，审查逮捕是检察机关除职务犯罪以外的所有案件介入刑事诉讼的开始，是起诉、审判的源头，案子捕与不捕，如何开展有效监督，发现和纠正侦查违法行为，捕的时候怎么去引导侦查取证，这是个关键环节。更为主要的是，从现实侦查机关报捕的情况看，主要存在证据质量差、入罪门槛低、侦查工作不规范甚至违法等三个方面的问题，这些都需要发挥好审查逮捕的把关作用，避免出现“起点错、跟着错、错到底”现象。这个关键环节发挥好了，就奠定了很好的基础，后边的公诉、审判就顺理成章了。[1]因此，在以审判为中心的诉讼格局下，审查逮捕工作在审前程序中发挥着关键性作用。王玉雷案件给人感受最深的就是在审查逮捕环节检察机关敢于担当，依法排除非法言词证据，发挥了批捕的关键性把关作用。

一、审查逮捕环节排除非法证据应将言词证据作为审查重点

检察机关对非法证据的发现、审查和排除包括审查逮捕和审查起诉两个阶段。有一种观点认为，根据《刑事诉讼法》第54条“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”的规定，以及可用司法资源的现实状况，检察机关在审前阶段排除非法证据应以审查起诉环节为主。首先，考虑到案件侦查的紧迫情况。批捕阶段，案件侦查具有紧迫性，需要检察机关迅速做出是否批捕的决定，以利于案件后续侦查行为的展开。而当案件移送检察机关审查起诉后，检察机关对全案证据的合法性审查不会影响案件的侦破工作。其次，考虑到办案期限。审查逮捕的七天时间，要求检察机关对非法证据做彻底清查和排除是不现实的。而在审查起诉阶段，检察机关的办案期限可以延长至一个半月，有相对充裕的时间系统审查并核实证据的合法性。第三，考虑到对讯问犯罪嫌疑人的要求不同。《刑事诉讼法》规定，检察机关在审查逮捕阶段“可以”讯问嫌疑人，在审查起诉阶段“应当”讯问嫌疑人并听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见。司法实践中，检察机关在批捕时基本丧失了依嫌疑人申请而排除非法证据的信息来源；但在审查起诉阶段，检察机关必须讯问犯罪嫌疑人，嫌疑人或其他诉讼参与人可直接向检察机关提出排除非法证据的申请，丰富了非法证据的信息来源。[2]

这种观点虽有一定道理，但是该观点只强调了排除非法证据的适当性和全面性，却忽略了发现并排除非法证据的及时性要求。《人民检察院刑事诉讼规则》第65条规定“对采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当依法排除，不得作为报请逮捕、批准或者决定逮捕、移送审查起诉以及提起公诉的依据”。上述规定明确了审查逮捕阶段具有排除非法证据的职责。笔者认为，及时发现和纠正侦查违法行为是保障诉讼参与人合法权利，防范冤错案件，发挥审查逮捕关键性作用的重要手段。非法证据被发现和排除的越早，越有可能避免冤错案件的发生，否则就可能出现“起点错、跟着错、错到底”的情况。实践中的错案，多数都是错过了审查逮捕环节发现非法证据的时机，使得非法证据被“固定”和“漂白”，越作越实，发现和排除的难度越来越大。王玉雷案件如果逮捕阶段未排除非法证据，王玉雷的伤情在两个月甚至更长的侦查期限届满后，可以想见其伤情已痊愈，进入下一诉讼环节被发现的可能性将越来越小，对司法公正和诉讼参与人权利的损害后果难以预料。所以，排除非法证据在逮捕和起诉两个环节均很重要，不可偏废。但是根据实际的需要，两个环节的侧重点应当有所不同，逮捕阶段应重点审查犯罪嫌疑人供述，把讯问犯罪嫌疑人作为非法证据重要的发现途径，对重大案件的关键证人可以尝试开展直接复核证人证言。目前，有的检察机关已要求审查逮捕环节对在押的犯罪嫌疑人全面进行讯问。笔者为什么提出把言词证据作为排除非法证据的重点而未将非法实物证据列入其中，不是忽略对实物证据合法性的审查，而是考虑到诉讼阶段的特点和案件侦查的需要。一是在审查逮捕环节对于非法实物证据“可能严重影响司法公正”的情形一般尚难以作出全面判断；二是如果将因时间紧迫的原因尚未补正或作出合理解释的实物证据予以排除，这些物证、书证将失去作为案件证据的机会，会使有补救可能的客观性证据丧失对案件事实的证明作用，影响到对案件的实体认定。当然，对于实物证据取证程序存在“明显违法或者情节严重”情形的，侦查机关尚未补正或者作出合理解释的，审查逮捕阶段应将其作为存疑证据，不能作为批准或决定逮捕的依据。

二、对排除非法言词证据几个问题的思考

（一）调查核实非法言词证据的方式及注意问题

《刑事诉讼法》第55条规定，“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方式收集证据的，应当进行调查核实。”《人民检察院刑事诉讼规则》第69条规定，“对于非法证据的调查核实，在侦查阶段由侦查监督部门负责”，同时在第70条列举了进行调查核实的八种方式。上述规定是检察机关侦查监督部门对非法证据进行调查核实的法律依据。2013年9月，最高人民检察院办公厅印发了《关于侦查监督部门调查核实侦查违法行为的意见（试行）》，该意见根据法律规定和实际工作需要，列举了十种调查核实侦查违法行为的方式，具体是：（1）讯问犯罪嫌疑人；（2）询问证人、被害人或者其他诉讼参与人；（3）询问办案人员；（4）询问在场人员或者其他可能知情的人员；（5）听取辩护律师意见；（6）查看、调取讯问笔录、讯问录音、录像；（7）查询、调取犯罪嫌疑人出入看守所的身体检查记录及相关材料；（8）查阅、调取或者复制相关法律文书或者案件材料；（9）进行伤情、病情检查或者鉴定；（10）其他调查核实方式。以上这些方式基本涵盖了目前有条件运用的各种调查方式，实践中要综合使用，以达到核实是否存在非法证据的目的。

在调查核实非法言词证据的过程中要注意四方面的问题。一是对非法言词证据调查核实活动应当经检察长批准后进行，重点围绕可能存在的违法行为，全面、客观、公正地进行，对涉及侦查活动中有无违法行为以及违法行为情节轻重的各种证据材料都应当收集。二是调查过程中不得限制调查对象的人身自由或者财产权利，不得违反法律干扰和妨碍侦查活动正常进行。三是检察机关调查核实非法证据并据此作出判断的过程具有明显的司法属性，因此要体现出亲历性和中立性。一般情况下，要注意调查核实犯罪嫌疑人或证人、被害人及侦查机关双方的证据材料，并要分别听取双方的意见，必要时可通过公开审查的方式查明事实。四是《人民检察院刑事诉讼规则》第72条规定，“人民检察院认为存在以非法方法收集证据情形的，可以书面要求侦查机关对证据收集的合法性进行说明。说明应当加盖单位公章，并由侦查人员签名。”这也是检察机关调查核实非法证据的方式之一，但是实践中对该说明的审查应谨慎把握。这种《情况说明》能否作为证明侦查机关取证合法性的依据存在不同认识，其效力如何也存在争议。最高人民法院《关于适用刑事诉诉法的解释》第101条规定，“上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。”实践中，可以参照这一解释规定把握好对该说明材料的审查判断。王玉雷案件对非法言词证据调查核实，主要是通过讯问犯罪嫌疑人、进行伤情检验和查阅出入所记录等方式，但如何针对侦查机关或侦查人员开展相关调查没有体现，存在一定的缺憾。

（二）言词证据合法性的证明标准

2010年《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第11条规定，“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”2013年实施的《刑事诉讼法》第58条规定，“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”“确实、充分”、“确认或者不能排除”，两种表述不尽一致，是否存在实质性的差异，言词证据合法性的证明标准与认定犯罪的标准能否趋同，理论上争议较大。

一种观点认为，对于证明证据合法性必须达到“确实、充分”的程度，即应与定罪标准相一致。《刑事诉讼法》第53条将案件证明标准界定为“证据确实、充分”，即定罪量刑的事实都有证据证明；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。之所以要求证据合法性的证明标准与定罪证明标准一致，一是按照刑事诉讼的基本规律，在刑事诉讼中，不利于被告人的一切事实的证明责任在控方，证明标准需要达到确实、充分的程度。而控方证明证据合法性的结果对被告人很可能产生不利的法律后果，因此，证明责任应该由控诉方承担，证明标准应该达到确实、充分的程度。二是证据是否合法，原本是程序问题，其结果只是决定证据能否被使用，但是这影响到有关实体事实是否有证据证明、能否被认定，直接关系到诉讼参与人的定罪问题，因此，要求控诉方证明证据合法性的证明标准达到与定罪的证明标准一致实属必然。[3]三是提高证明标准能遏制非法取证的现象。

第二种观点认为，要正确理解《刑事诉讼法》第58条规定的“确认或者不能排除”。以刑讯逼供为例，嫌疑人一旦提出刑讯逼供，我们首要解决的是嫌疑人向侦查人员所作有罪供述的可采性问题，是判断证据效力的程序问题。事实问题和程序问题上应当设置不同程度的证明标准，这样既符合世界各国证据法规则发展的大趋势，同时在实践中也更具有可操作性。如德国和日本都针对实体问题和程序问题作出了“严格证明”和“自由证明”的不同标准，对于包括非法讯问在内的程序问题进行的“自由证明”也只需达到令人信服的程度即可。而美国联邦最高法院在非法证据的证明标准问题上，亦否定了排除合理怀疑标准的统一适用，认为优势证据标准即可满足证明要求。现行刑事诉讼法虽然没有就证明标准问题作出实体和程序上的明确划分，但相关规定明显体现出这样的发展方向。《刑事诉讼法》第58条明确规定了“确认或者不能排除”的证明标准，在第182条规定了对于非法证据排除等程序问题通过庭前会议解决，与认定被告人是否构罪等实体问题的法庭审理区分开来。实际上，“确认或者不能排除”和德、日的“自由证明”以及美国的“优势证据”，虽叫法不同，但本质相同，都依赖于裁判者的自由心证，证明标准只需要达到优势证据或有说服力的证据。[4]

第三种观点认为，法律规定的不尽一致是客观存在的，在具体案件证据标准的把握上，可考虑采用多元化的标准。[5]2010年6月，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》就对死刑案件的证据标准作了专门规定。因此，可考虑对可能判处死刑的案件，如果犯罪嫌疑人一方提出非法证据排除的线索和材料，那么举证方对非法证据的合法性证明就要达到证据确实充分。对于一般的刑事案件，举证方对于非法证据合法性的证明只需达到优势证据的证明标准。实行多元化证明标准主要是由于我国刑事案件的分流渠道较少，如果每个案件都用同样高的证明标准，不利于案件的顺利办理和造成司法资源的浪费。

笔者认为，首先“确认或者不能排除”不能等同于“优势证据”。如果采用优势证据标准，那将使诉讼中处于劣势的诉讼参与人一方根本无法与侦查机关分庭抗礼，使这一标准形同虚设，而且优势证明标准尚无法排除诉讼参与人一方对非法取证行为的合理怀疑。其次，应有别于“确实、充分”的标准，实体证明和程序证明的标准有所区分符合诉讼的规律和趋势，《刑事诉讼法》第58条的表述就是一种体现。实践中，司法人员对于“确认或者不能排除”的把握，要求举证一方应当承担“不存在非法证据的可能性”的举证责任，司法人员基于证据审查形成内心确信，属于排除合理怀疑的范畴，但并不要求证据间形成严密的印证关系，司法者可根据经验作出判断。王玉雷案件排除非法证据采用的应当就是此种证明方式，检察机关根据犯罪嫌疑人供述、其本人伤情的特点及侦查机关违反法律规定的提讯方式，综合判断案件存在非法取证行为是客观存在的，遂决定予以排除。

（三）对“重复性有罪供述”可采性的分析

“重复性有罪供述”是指犯罪嫌疑人被使用刑讯逼供等非法手段作出首次有罪供述后，又在后续诉讼阶段的合法讯问中，再次或多次作出的相同供述。判断时主要应考虑先前的违法讯问行为是否会对相对人后续供述产生精神强制，从而影响重复供述的自愿性。如果存在精神强制，则必须予以排除，如果重复供述时精神强制已经阻断，供述具有自愿性，则应予以采纳。王玉雷案件，由于非法取证行为的存在，犯罪嫌疑人在第六次供述当中承认了杀人的事实，之后在相同人员的讯问和相似环境下又连续做了三次有罪供述，也就是说王玉雷的肉体痛苦和精神强制始终没有消失，这样不具备任意性的供述应一并排除。

实践中，对重复性有罪供述任意性的判断可考虑以下几方面：（1）讯问主体变化。刑讯逼供等非法方法极易在被讯问人心中造成对讯问人的恐惧，这种恐惧感有很强的主体针对性，只有讯问主体改变了，才可能阻断先前违法讯问行为对被讯问人的精神强制。（2）讯问时间、情境改变。重复讯问必须改变首次讯问取得非自愿供述的地点，如果可能，重复讯问的时间间隔应尽量长。被讯问人在极短的时间间隔内，在同一场所被重复讯问，则其原来所受精神强制很难消除。（3）会见律师。被讯问人与律师有天然的亲近关系，律师会见会极大缓解被讯问人紧张、焦虑和恐惧的心态，消除先前违法讯问行为对被讯问人的精神强制。（4）告知先前的非任意供述已被排除。在司法实践中，多数被讯问人不知自己所享有的法律权利，导致对刑事诉讼的盲从，告知其原来的非任意供述已被排除，这会使被讯问人从自身利益考虑重新作出供述，减低原来所受精神强制的干扰。综上，检察机关对重复性供述是否具有证据能力应综合考虑多个方面，并仔细权衡后方能作出对该供述是否予以排除的判断。[6]

三、完善检察机关对非法证据的裁断程序

现有法律对于检察机关通过何种程序裁断排除非法证据未作出规定。从王玉雷案件来看，采用的是证据审查后的“自然排除”方式（未在给侦查机关的相关法律文书当中载明），事后对侦查机关可能会进行口头告知。目前，实践当中这种通行的做法，虽然阻断了非法证据进入案件证据体系，但其作为正当程序的权威性和严谨性却无从体现。如侦查机关、诉讼参与人是否知道案件存在非法证据；对证据被排除或未被排除有何意见，如何表达；如何阻断被排除的非法证据进入下一诉讼环节；检察机关在何时以何种方式作出裁断均没有程序规制，这些都是需要解决的问题。根据关于非法证据排除的相关规定，检察机关需要在以下两个环节作出裁断：一是是否进行非法证据的调查核实，这是诉讼参与人一方提出排除申请后的必经环节；二是调查核实后作出是否排除有关证据的决定。根据程序设计的特点，与刑事诉讼中当事人申请回避有诸多相似之处，因此，可根据回避程序的相关规定完善对非法证据作出裁断的法定程序。

是否对非法证据调查核实，解决的是在案件审查过程中是否启动该程序的问题，直接决定案件审查的进程。检察机关经过审查，认为诉讼参与人提出申请但提供的非法取证线索和材料不符合法定要求的，应当做出驳回申请决定。该决定应送达提出申请的诉讼参与人。

是否排除非法证据的裁断，属于对该证据是否具有可采性的认定，影响到本诉讼环节和之后各诉讼环节对该证据能否采信。检察机关应根据调查核实的情况，分别作出排除非法证据或不予排除驳回申请的决定。该决定应分别送达侦查机关和有关诉讼参与人，决定作出的时间可以在审查逮捕期间，也可以在案件侦查终结，移送起诉之前。

无救济则无权利，救济途径是非法证据排除规则的重要组成部分。在检察机关排除非法证据的程序设计和完善中，应当赋予侦查机关、相关诉讼参与人对非法证据排除决定的复议、复核权，具体可参照回避程序的相关法律规定。

注释：

[1]苗生明：《适应诉讼制度改革构建刑事指控体系》，载《检察日报》2015年3月3日。

[2]吴宪国：《审前阶段检察机关对非法证据的排除》，载《学术探索》2014年第1期。

[3]张华：《非法证据排除之证明标准》，http：//www.bloglegal.com/blog/cgi/shownews.jsp？lid=2750060452.访问日期：2015年6月30日。

[4]参见程晓璐：《非法证据排除规则运用需要厘清七个问题》，载《法制与社会》2012年第31期。

[5]赵犁：《我国非法证据排除的证明标准初探》，载《法制与经济》2011年第4期。

[6]吴宪国：《检察机关排除非法证据问题研究》，载吉林大学博士论文，第103页。