马俊华

[案情]2012年，李某在某县一家国有通讯分公司负责基站建设工作。李某的朋友张某找其商量想通过买地租给通讯公司挣大钱，李某同意。一个月后，通讯分公司要在该县城公共用地处新建一基站，李某没有以通讯分公司的名义到国土等部门办理土地使用证，而是按约定将具体点位告知张某，张某到国土等部门按照指定的四至花了不到2万元钱“买”下地块（使用权五十年）。在规划部门现场测绘时李某还到现场帮助校正，并告知为通讯用地，张某办得的土地使用证上也载明该用途。后李某代表通讯公司和张某办理了土地租赁相关事宜，报上级公司同意后签订租赁合同。租期十年，年租金1.8万，租金五年一付，案发前张某已获得一期租金9万元，李某未分到钱。

对该案的定性有以下两种分歧意见：第一种意见认为李某、张某的行为均不构成犯罪。第二种意见认为李某、张某的行为构成贪污罪共犯。

[速解]笔者同意第二种意见，理由如下：

（一）二人具有共同的犯意

通讯公司在城镇公共用地建设基站只需到国土等相关部门办理手续就可以获得土地五十年的使用权，费用不超过2万元。而租用个人或单位、集体的土地则每年的费用即“租金”就需要约2万元，一次合同期为十年，通讯公司付租金就得近20万元。这一点李某、张某是明知的。在这种情况下，张某找李某合谋，在基站建设时通过向个人租赁通讯用地达到“挣钱”的目的，而“挣钱”是建立在严重损害通讯公司的利益，侵犯通讯公司财产所有权的基础上，并且二人的行为相对于通讯公司必须是隐蔽的，作为具有完全刑事责任能力的李、张二人对于其行为的不法性是有明确认知的，具有共同的犯意。二人的整个作案过程都是在“挣钱”的共同犯意支配下积极进行的。当然，张某的犯罪动机是谋取钱财，而李某的犯罪动机是出于朋友感情，犯罪动机不同不影响犯罪的构成。

（二）张某“挣钱”目的的实现必须利用李某的职务便利

张某“买地”转租挣大钱的“商机”，是由李某给积极“创造”的，必须利用李某的职务便利。首先，张某必须依靠李某获得通讯公司要建基站的准确时间、地点。张某“买”的地块面积完全是按照李某现场指示的点位确定的，既没有扩大，也没有缩小，并且规划部门现场测绘时，李某还到现场帮助校正方位，告知用途。其次，张某必须依靠李某与通讯公司签订租赁合同。按照上级通讯公司的规定，县通讯分公司可以根据实际情况，以上级通讯公司指定的点位为中心在直径100—200米范围内确定基站建设实际点位，所以，如果李某不同意，既便是张某“买”到地块了，李某也可以不向其租赁，其就丧失了“挣钱”的机会。正是因为预谋在先，张某“买”到土地后，李某按照先前的预谋，和张某签订租赁合同，完成了张某实现“挣钱”目的的关键步骤。再次，张某必须依靠李某向通讯公司隐瞒事实真相。通讯公司方面，李某和张某办理了土地租赁的相关事宜后并不等于签订了租赁合同，上级公司同意后才能签订，李某在向上级公司汇报时必须隐瞒其与张某串通将导致公司利益严重损失的事实真相，否则上级通讯公司是不会同意签合同的。概括地说，张李二人“挣钱”目的的实现是李某利用负责基站建设的职务之便负责“定”地，张某负责“买”地，李某再负责“租”地，互相配合完成的。

（三）是否分得赃款不影响案件的定性

贪污犯罪是结果犯，其构成的关键是看刑法所保护的财产关系是否被侵犯以及被侵犯的程度，国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的数额是认定是否构成犯罪以及犯罪程度的重要依据。行为人采用不法手段使公共财物一旦脱离原物主实际控制，该被侵犯公共财物的数额达到了立案标准，犯罪便已既遂。如何分赃属于犯罪既遂后的行为，其是否得到赃物或者得到多少赃物不影响认定犯罪，当然分赃的情况应当作为量刑时考虑的酌定情节。

（作者单位：内蒙古自治区科左后旗人民检察院[028100]）