摘要：关于盗窃罪，我国刑法学界一般认为盗窃罪的客观方面表现为行为人具有窃取数额较大的公私财物或者多次窃取公私财物的行为，窃取的定义是行为人违反被害人的意志，将他人占有的财物转移为自己或第三者（包括单位）占有。英美法系的国家最广义的盗窃罪没有将秘密窃取作为盗窃罪构成要件。德国与日本也未将秘密窃取作为盗窃罪构成要件。我国1998年司法解释将秘密窃取作为盗窃罪的构成要件，2013年司法解释将其废除。因而我国传统刑法学说也认为盗窃需要秘密窃取，即行为人自认为被害人没有发觉而取得的即为秘密窃取。

关键词：秘密性;盗窃行为

1 盗窃罪与秘密窃取

盗窃罪是侵犯财产犯罪之一，无论国内国外，盗窃罪都是一种较为常见的犯罪。我国第一部成文法典《法经》就规定了盜窃罪，并将其置于法典六篇之首。也足见其重要性在中国，老百姓提到盗窃，第一反应就是偷。是要秘密进行的，《唐律疏议》曰：盗窃，谓潜形隐面而取。由此可见中国自古对盗窃罪的秘密性就有根深蒂固的观念。

秘密窃取是指实施盗窃行为的人采取隐秘的，自认为不被财物所有人或者保管人发觉的方法将财物取走。成立盗窃罪的秘密窃取通说认为应当满足三个条件，主观条件：行为人认识到自己的行为是秘密进行的，这是以行为人的角度来认定的，窃取行为无论在客观上有没有被他人知晓在所不问。针对主体条件：窃取行为针对的对象是特定的，只限于行为人窃取时财物的所有人或者保管人。至于是否被其他人发现并不影响秘密性，如大庭广众之下顺手牵羊，只要行为人自认财务所有人没有发现，就可以被认为是秘密窃取时间条件，秘密性的认识必须贯穿整个窃取行为的始终，否则可能转化为抢劫罪。

2 国内外的相关规定

英美法系国家最广义的盗窃罪，在英国盗窃罪概念中，它将盗窃罪分为5个要素：占为己有，财产，他人所有，不诚实，永久剥夺他人财产的意图。没有使用秘密窃取这样的词汇。美国刑法将盗窃罪认定为，怀着偷窃的意思非法获取并拿走他人财产的行为。1962年，美国模范行为就将偷窃，盗用，诈骗三罪合一，统称为盗窃罪。故英美法系国家不要求体现秘密性，甚至对客观行为是否为窃取都没有要求。

《德国刑法典》第242条对单纯盗窃规定为：意图盗窃他人动产，非法据为己有或者第三人占有的。此外该法典规定了盗窃罪的一些严重罪刑，但是秘密窃取在德国刑法典中并未规定。

《日本刑法典》第235条将盗窃罪规定为窃取他人财物的行为，并未对秘密性做明确规定，但是日本某些判例来看，公然实施也可以构成本罪，由此可见日本的盗窃罪不限于秘密窃取。

其次、我国港澳台地区对盗窃罪与秘密窃取的相关规定

香港《盗窃条例》第二条明确规定，如任何人不诚实挪占属于另一人的财产，意图永久的剥夺另一人的财产，即属盗窃罪。此条例对盗窃罪的构成要件作出规定并阐述了其含义，盗窃与窃取同义。香港回归前一直属于英国的殖民地，其法律也一直适用英美法系关于最广义盗窃罪的规定。

澳门法律规定盗窃罪是指将他人财产占为己有或者转归第三人所有为目的，取去该动产的行为，由此可见，澳门也未对秘密窃取进行规定

台湾地区称盗窃罪为窃盗罪，并分别规定为普通盗窃罪，窃占罪，加重窃盗罪，常业窃盗罪和亲属相盗罪，根本台湾刑法典第320条来看，对盗窃罪定义为，意图为自己或者第三人不法之所有，而窃取他人动产者为窃盗罪。我国台湾地区虽然规定盗窃罪为窃取，但也不以秘密为其要件。

3 对盗窃罪秘密性的理论争议

国内外对盗窃行为的秘密性争议相似，我国刑法界对盗窃行为是否必须以秘密窃取为客观手段形成了两种观点。

肯定说，秘密窃取说认为盗窃手段以秘密性为必要。赵秉志教授认为盗窃罪的本质特征是对他人的财物秘密窃取。秘密窃取是指实施盗窃的行为人，采取隐秘的，自认为不为财物所有人或者保管人所知的方法将财物取走。

否定说，平和窃取说认为窃取行为之窃取手段不限于秘密窃取，公然取得也可以，只要行为人的取财手段不含暴力或者威胁等其他强制性便可。盗窃只要非暴力之平和手段，违反持有人意思，或者未得到持有人同意，而取走其物，即足以当之。并不要求以秘密窃取的方式。周光权教授在《刑法各论讲义》中指出司法实践对于很多公然侵犯财产的案件都是按照盗窃罪定罪量刑的。黎宏教授在《“热心丈夫”构成盗窃罪》中也认为盗窃就是采取平和手段取财的行为。

4 对认定秘密性的思考

任何一个国家的都是在长期的社会发展中逐渐沉淀，不断发展的结果。如我国旧的司法解释就要求了盗窃罪需要秘密窃取，新的司法解释将其废止一样。也许在将来的某一天和平窃取说也会存在它的局限性。要打破这种局限性，这就需要在原有的内容基础上扩张，解释或者立法规定进入盗窃罪的领域，以此达到司法公正，公平。

5 笔者的看法

笔者支持以上平和窃取说的观点。如果将盗窃限定为秘密窃取，对于行为人违反占有者的意思，公然将他人占有的数额较大的财物转移为自己或者第三人占有，但又不符合抢劫，抢夺，诈骗，敲诈勒索，侵占等财产犯罪的构成要件的危害行为又要如何认定，此时必然存在处罚上的空隙，故此笔者支持否定说的观点。所谓窃取就是单纯的盗取，即采取平和的手段，秘密或者公然的侵害占有。秘密窃取只是盗窃罪的常见手段，但并不应该是盗窃罪的必要条件。如貌似抢夺，实为公开盗窃。例：甲拎包逛街，不慎摔倒，包摔出5米外。丙路过迅速捡起逃离。因为丙的行为对甲没有人身危险性，不属于对物暴力，不构成抢夺罪。又由于财物仍然由甲占有，所以丙不构成侵占罪。故丙构成盗窃罪，属公开盗窃。如貌似侵占，实为公开盗窃。

参考文献：

[1] 吴元一.论盗窃罪的窃取行为[D].海南大学，2010.

[2] 黄婷.盗窃罪秘密性的认定角度[D].西南财经大学，2014.

[3] 张威.盗窃罪研究[D].中国政法大学，2005.

[4] 刘欣仪.浅析盗窃罪构成要件[D].中国政法大学，2012.

[5] 汪冒才.平和窃取说之否定[D].华东政法大学，2014.

作者简介：龙红（1991-），女，贵州毕节人，研究生在读，北京市炜衡（贵阳）律师事务所执业律师，研究方向：法律（非法学）。

（作者单位：上海大学）