孙道萃

一、基本案情

38岁的沈某，原是杭州一家无线通信技术有限公司的技术主管。2013年9月至2014年4月，沈某利用职务之便在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己书写的恶意程序，并使用该恶意程序对用户手机通过静默卸载的方式恶意卸载了UC浏览器、百度浏览器等手机应用程序，以静默安装的直接方式推广欧鹏浏览器、百度应用盒子、朋游等应用程序，从中收取推广费。通过上述方式造成了A公司劳务、协助取证以及客户流失等方面的经济损失人民币约计9万元，非法获利共约人民币130万元。公诉机关指控被告人沈某犯破坏计算机信息系统罪，向一审法院提起公诉。被告人沈某辩称，其在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己书写的程序，通过该程序对手机用户进行静默卸载、静默下载安装的操作，并收取推广费人民币约130万元，但其收取推广费与卸载UC浏览器等手机应用程序没有关系。被告人沈某的辩护人认为，公诉机关指控被告人沈某破坏计算机信息系统的事实不清、证据不足：一是鉴定结论不能证明被告人发出的静默卸载指令与涉案手机的UC浏览器被卸载之间存在因果关系，即使存在因果关系也应当通过民事途径解决；二是被告人的“静默安装”行为得到用户同意，现有证据不足以认定被告人发出指令并造成手机被静默安装软件的事实，且被告人获得的130万元推广费不足以认定为其违法所得。

二、分歧意见

第一种观点认为，现有证据无法证明被告人沈某“静默安装”，即未经用户许可，操控用户的手机下载应用程序及具体数量，也不能证明被告人沈某推广欧鹏浏览器等应用程序所获取的130万元为“静默安装”方式获得的违法所得。公诉机关指控被告人破坏计算机信息系统的事实不清，证据不足，指控的罪名不能成立。因此，应当判决被告人沈某无罪。

第二种观点认为，公诉机关指控被告人沈某破坏计算机信息系统的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名应当成立。而且，被告人沈某同时构成非国家工作人员受贿罪。根据想象竞合犯理论，应当从一重处罚。

第三种观点认为，被告人沈某利用担任公司技术部主管的职务之便，在公司不知情的情况下，擅自在公司的“手机销量管理系统”软件中植入自己编写的恶意程序，并利用此恶意程序为他人谋取利益、收受他人给付的财物的行为严重损害了公司的声誉、合法客户的利益，也有损其公司职务行为的廉洁性，应当构成非国家工作人员受贿罪。

三、评析意见

笔者认为，案件被告人沈某的行为具有严重的社会危害性，应当定罪处刑。被告人沈某的行为构成破坏计算机信息系统罪，而且案件事实清楚、证据确实充分。被告人沈某的行为同时构成非国家工作人员受贿罪，属想象竞合犯，可按我国刑法想象竞合犯理论定罪处罚。而且，为了更好地保护计算机信息系统安全和维护手机移动智能终端的安全，应当按照破坏计算机信息系统罪论处。

（一）被告人沈某的行为具有严重的社会危害性，应当依法定罪处刑

随着移动互联网的迅猛发展以及移动智能终端的普及，人们的生活越来越依赖智能手机。手机购物、手机支付、手机阅读、视频应用、移动办公等，正成为人们生活与相关工作的主要方式。在移动互联网时代，针对移动智能终端的犯罪，如恶意吸费、盗取手机信息、静默卸载、静默安装等行为频发不断，既严重危及个人信息安全、扰乱公共秩序，也危及国家网络安全。

被告人沈某利用担任公司技术部主管的工作便利，擅自在手机智能终端中预先植入破坏性程序，对手机智能移动终端采取了长期的非法控制，并非法实施“静默卸载”和“静默安装”手机应用程序，导致大量客户无法正常使用手机应用程序，同时导致手机应用程序所有权人遭受重大损失，并从中非法获利130万元推广费。被告人沈某已经构成了破坏计算机信息系统罪，并且属于后果特别严重的行为。根据《刑法》第13条的规定，对于具有严重社会危害性的行为，应当依法定罪处罚。而且，案件事实清楚、证据充分，不予以定罪，将不利于有效贯彻第13条的规定和维持刑法的保障机能，甚至涉嫌放纵具有严重社会危害性的犯罪行为，不利于向社会公众宣示严惩危害计算机信息系统犯罪和破坏手机移动智能终端安全行为的国家政策与司法态度。

（二）移动智能终端应扩张解释为计算机信息系统

在司法实践中，能否将“（手机）移动智能终端”认定为“计算机（信息系统）”存在较多争议。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第11条规定，“本解释所称‘计算机信息系统和‘计算机系统是指具备自动处理数据功能的系统，包括计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备等。”移动智能终端因其具备自动处理数据的功能，应属于计算机的范畴。同时，根据《国务院计算机安全信息系统管理条例》对计算机信息系统的规定，“计算机”概念包括智能手机等智能终端设备。因此，基于保护的目的，应对“计算机”作扩张解释。计算机本质在于智能，应包括手机及其他智能终端设备。网络空间属于公众秩序的一种，计算机作为一个载体提供了一个入口，如只将计算机提供的网络入口认定为网络公共空间，而将手机或其他智能终端排除在外，则会造成刑罚上的漏洞。如果将“移动智能终端”与“计算机”割裂开来，也将会导致很多犯罪行为无法得到有效的规制。

（三）被告人沈某的行为构成破坏计算机信息系统罪

被告人沈某利用负责管理公司的手机“销量管理系统”应用软件的职务便利，在手机“销量管理系统”应用软件中非法擅自植入自己编写的恶意破坏性程序，实现了对用户智能终端的远程非法控制，从而大量实施了静默卸载和静默安装推广手机应用软件的行为，并从中非法获得推广费130万元。

根据《刑法》第286条的规定，在本案中，只要违反国家规定，未经权利人的同意或授权，擅自向手机移动智能终端预先非法植入破坏性程序，则应当认定为是对计算机信息系统的恶意添加行为；而且，沈某通过预先植入自己编写的恶意程序已经形成了长期的非法远程控制，客观上也造成了手机移动智能终端不能正常运行，应当属于破坏计算机信息系统与数据安全的危害行为。只要达到了“后果严重”的条件，应当按照破坏计算机信息系统罪定罪处罚。

被告人沈某在通过植入恶意的破坏性程序并对用户智能终端实现了非法控制的前提下，还擅自实施静默卸载和静默安装，静默卸载与静默安装之间形成了对应的因果关系，静默卸载是获得推广费的第一步，静默安装是取得推广费的第二步，二者都以事前非法植入的破坏性程序为前提。因此，被告人沈某收取的130万元推广费应当认定为“违法所得”。根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款第（3）项的规定，“违法所得五千元以上的”，属于“后果严重”；“数额达到前款规定标准五倍以上的”，属于“后果特别严重”。在本案中，被告人沈某的违法所得高达130万元，属于“后果特别严重”。

（四）本案已达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准

本案有被害人陈述、证人证言、被告人供述、书证、现场勘验笔录、鉴定结论等定案证据证实：被告人沈某实施了故意制作并传播恶意程序，利用恶意程序对计算机信息系统功能进行了删除、修改、增加、干扰等破坏性行为，已达到“后果特别严重”程度。所有证据已形成完整证据链且达到排除合理怀疑的程度。

首先，主张“现有证据无法证明被告人沈某‘静默安装”、“也不能证明被告人沈某推广欧朋浏览器等应用程序所获得的130万元为以‘静默安装方式获得的违法所得”显然不妥。现有证据恰能证明被告人沈某实施了“静默安装”，130万元是非法所得。沈某供述编自己写了能够“静默卸载”“静默安装”的恶意程序，并在手机出厂前将此程序偷偷植入用户手机；在沈某的电脑上检出了此恶意程序；在用户手机上也检出了此恶意程序；沈某正是利用此程序推广欧朋浏览器等软件获利130万元。这几组证据足以证明沈某实施了“静默安装”行为。

其次，有观点认为，只有通过“静默安装”方式获得的“报酬”才能认定是沈某的非法所得，通过“通知栏提醒、对话框提醒”方式获得的报酬不能认定为非法所得。在130万元中，由于“静默安装”与“通知栏提醒、对话框提醒”分别对应的所得难以证明，因此，无法证明沈某非法所得达到司法解释要求的5000元起刑点。这是一种明显的误解。其实，沈某所获得的130万元均应认定为非法所得，理由为：（1）沈某利用担任公司主管的职务之便，偷偷在手机出厂前植入恶意程序，然后利用此恶意程序帮助推广他人软件，收受他人财物、为他人谋取利益，这种行为是典型的“非国家工作人员受贿”行为，根据《刑法》163条的规定，其所得报酬（贿赂款）须全部认定为“非法所得”。（2）沈某推广欧朋浏览器等应用软件是通过“静默卸载”、“静默下载”、“静默安装”、“通知栏提醒”、“对话框提醒”等方法实现的，但是，不管用何种方法，其前提都是利用自己预先植入用户手机中的恶意程序进行操作。根据我国《刑法》286条及相关司法解释的规定，未经用户同意在用户手机中植入恶意程序，并利用此程序实施删除、修改、增加、干扰计算机信息系统的一切行为均是犯罪行为，因犯罪行为而获得的利益须全部认定为非法所得。沈某利用预先植入的恶意程序操作而获得的所有收入均是非法所得。（3）根据本案的证据，对于130万元的所得，完全没有必要区分“静默安装”、“静默卸载”、“通知栏提醒、对话框提醒”等方式分别对应的非法所得，只要推广方法利用了预先植入的恶意程序，均应认定为违法所得。

（五）被告人沈某同时应当构成非国家工作人员受贿罪

被告人沈某利欲熏心，利用担任公司技术部主管的职务之便，在未经公司同意的情况下，非法收受他人130万元的财产，以此作为擅自在公司的手机“销量管理系统”应用软件中植入自己编写的破坏性程序并实施恶意静默卸载和静默安装用户手机应用软件的交易对价。被告人沈某明知这是违法行为，却先后多次实施恶意的静默安装和静默卸载行为。这已经严重损害了公司的声誉和合法权益以及职务行为的廉洁性。根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第10条的规定，数额在5000元以上的，应当立案。被告人沈某利用职务上的便利，非法收受他人财物高达130万元，为他人谋取利益，应当构成非国家工作人员受贿罪。

综上，被告人沈某实施了非法破坏计算机信息系统的行为，同时非法收受他人财物数额较大，属于一个故意之下侵犯了两种不同的法益，并触犯了两个罪名，属于想象竞合犯，应当从一重处罚。但是，从国家高度关注计算机信息系统安全和大力保护手机移动智能终端安全的政策出发，为了严厉打击恶意破坏计算机信息系统安全的犯罪行为和保护网络市场秩序的安定，依法按照破坏计算机信息系统罪定罪处罚的法律效果与社会效果更好，更利于树立积极保护计算机信息系统安全的司法为民理念，更有助于通过有罪判决形成良性的司法示范效应。