我国公共行政转型对行政法学的影响

2015-08-07陈林跃

江西社会科学 2015年11期

■陈林跃

我国公共行政转型对行政法学的影响

■陈林跃

作为行政法学的研究对象，公共行政的转型无疑会对中国行政法学产生极大的影响。具体而言，在内容上，服务行政的全面兴起促使行政法学研究范围作出相应的调整；在主体上，参与主体的多元化，尤其是非政府组织在社会治理舞台上的活跃，推动着中国行政主体理论必须给予一定的回应与变革；在方式上，伴随着一些非权力性行为方式的大量应用，中国行政法学的体系中心也开始逐渐由“行政行为”向“行政方式”进行转移。总之，公共行政的转型将会推动中国新行政法学的到来和发展，展现出其应有的面相。

公共行政；行政法学；服务行政；合作治理；行政方式

陈林跃，南昌大学人民武装学院副教授。（江西南昌 330043）

公共行政（public administration）简称“公行政”，由“公共”和“行政”二词构成，通常与“私行政”（private administration）相对应。就其概念而言，公共行政是指国家行政机关运用行政权力依法管理公共事务的活动。［1］可见，传统观点将公共行政简单地等同于国家行政或秩序行政，其以秩序维护为基本内核，管理主体仅限于行政机关，所采取的方式多为一些体现单方、强制色彩的权力性手段。近年来，随着社会的发展和进步，行政理念逐渐由“管理”向“治理”转变，公共行政也因此转型，在内容、主体以及方式三个维度上皆展现出不同的趋向。作为行政法学的研究对象，公共行政内涵与外延的界定决定着行政法学研究的疆域。故此，伴随着公共行政的转型，中国行政法学也必须在研究范围、主体理论以及体系中心上作出相应的调整和变革。

一、我国服务行政的兴起与行政法学研究范围的调整

在内容层面，公共行政的转型主要是指服务行政的全面兴起。众所周知，公共行政内容所指向的是公共事务，而公共事务是一个历史的、动态的范畴，其具体边界取决于不同阶段的社会公共需求。从人类发展的历程来看，公共需求大体表露出一种逐渐扩充的趋势（如图1），［2］即由传统的“简单秩序维护”拓展至现代的“基本服务提供”。当然，服务行政在中国的兴起并非偶然，而是一个长期积累及多种因素综合作用的结果。正是服务行政的兴起，导致行政法学研究范围必须同步调整。

（一）管制行政大行其道

图1 公共需求的变化

二战后，伴随着社会经济的发展和人民民主意识的增强，“生存权理念”在西方社会日渐兴盛，西方政府也越来越将自己的主要注意力与精力投向公共服务领域。其在维护基本秩序的同时，更要在人们通过市场和个人的力量尚不能维持正常生存与发展时，为他们提供必要的照顾与服务，服务行政也就在西方社会率先诞生。然而，在以往很长一段时期内，中国却是管制行政大行其道。

1949年新中国成立时，虽生机蓬勃，但百废待兴，为恢复和发展国民经济，巩固新生政权，有必要实施严格的经济管制，高度集中的政经体制也就逐步地且顺理成章地建立起来。在此种体制下，政府被假定为一个全能的理性者，只要它认为需要，就可以无限制地进入社会中的任何一个领域。当时的政府将自己的权力触角延伸至社会的每一个角落，客观上承担起了一切公共服务职能，人们的衣食住行皆源自于国家的票证配给，粮票、布票等构成了人们生活中不可或缺的内容。全能政府的特性决定了它所提供的“服务”，无论从性质、内容上，还是从数量、质量上，都是同市场经济所要求的公共服务相异的。［3］(P17)这种行政模式是典型的管制行政，其主要目的与其说是为了个人之生存，毋宁说是为了国家政权之巩固。

20世纪70年代末，面对计划经济难以为继的现实压力，国家实行了以市场经济为取向的改革，政府的施政理念即由传统的“微观规制”转向“宏观调控”——在改革的过程中，政府开始尝试从无所不至的广泛领域中抽身、退却，不再试图统管人们生活的一切方面；［4］(P87)政府作为公共产品的提供者应该是有限的而不是全能的，政府职能亦只限于秩序之维护。概而言之，政府对“不该管的”慢慢地做到了少管和不管，真正地践行了“回归市场”的理念。但是，该管的却仍然未能有效地管理起来，特别是在公共服务的提供方面，政府显得并非十分强大，而是显得太过弱小，未能尽到其应有的责任。

（二）服务行政全面兴起

20世纪90年代以来，随着社会发展水平的不断提高以及全球化的日益推进，人们的民主意识和权利意识日渐提升，公共需求也就随之得到极大地丰富和拓展，人们不仅希望通过政府构建一个安定的社会秩序以确保自身生命和财产安全，亦奢求政府能够提供更多的公共服务以维持最基本的生存权和人格尊严权。公共服务由此进入了人们的视野并日渐兴盛起来，越来越多的人意识到：社会主义市场经济下的政府不应该仅仅局限于“统治型政府”的角色，更多的情况下应主动去充当一个“服务型政府”的角色。执政党和政府也逐渐接受了这一价值取向。

在宏观层面，1998年的《国务院机构改革方案》首次把“公共服务”确立为政府的基本职能，2005年的《政府工作报告》正式将“建设服务型政府”确认为政府的目标。［5］2011年的《国民经济和社会发展十二五规划纲要》提出对社会管理方式的创新——政府工作的重心由“管制”转向“服务”。

在微观层面，2009年，国务院新闻办公室发表了《国家人权行动计划（2009—2010年）》，把基本生活水准权利和社会保障权利等纳入人权行动计划。此外，全国人大更加注重社会福利方面的立法，《社会保险法》于2010年出台，《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《食品安全法》等立法也都更加强调行政活动的服务性，统治型政府向服务型政府的转化卓有成效。由此言之，伴随着“服务型政府”的提出和构建，服务行政在中国得到了全面兴起和昌盛，公共行政内容亦得到有力拓展，即涵盖秩序行政与服务行政两个方面。“国家不是，也不能只有一只手，它有两只手。一只管拿，一只管送，换句话说，它有一只粗暴之手，也有一只温柔之手。”［6］(P187)而这两只手即分别暗指秩序行政和服务行政。

（三）行政法学研究范围的调整

服务行政的兴起，意味着公共行政新领域的开辟，作为行政法的规制对象，此种转型无疑会对以秩序行政为核心的中国传统行政法学产生诸多冲击，并引发行政法学研究范围上的危机。为此，中国行政法学必须作出相应的回应与变革，其内容涉及行政法理念由“统治”向“服务”的转变。行政法概念的适当反思与传统行政法概念的重构，存在诸多不足，殊难满足公共行政转型之需要，故此，以“公共职能关系”为轴心，重构行政法概念，实属必要。

公共职能关系意指公共职能的配置、公共行政组织的构造、公共职能履行过程及其后果所引发的社会关系总称。在此语境下，新行政法概念大致可以作如下描述：行政法是以宪法为逻辑起点，以合作治理为理念，调整公共职能关系的法律规范总称，主要包括公共职能配置法、公共行政组织法、行政过程规制法（公共职能履行的过程）、行政程序法、行政责任法以及行政侵权救济法六大板块。①

一言以蔽之，服务行政将会在行政法学研究范围中占据着越来越重要的地位。当然，也唯有如此，才能确保理论与实践的相适应，才能将公共行政变迁过程中所涌现出的一些新现象纳入行政法律规范的调控与规制之中。

二、主体多元化与行政主体理论变革

在主体层面，公共行政的转型主要是指参与主体的日渐多元化。公共行政主体最初仅限于行政机关，换言之，唯有行政机关才有资格对公共事务进行管理。①但随着人们权利意识的逐步增强以及公共事务的日趋复杂，尤其是一些高度专业性和技术性事务不断涌现，传统那种“行政机关单一治理”的模式已经无法应对，其负面效应也就逐渐得以显现，如低效、低质、腐败等。因此，在现代公共行政领域，一些私主体通过多种路径参与到社会治理当中，治理主体的非垄断化以及分散化成为变革之趋向（如图2）。其表征主要有二。

图2 私主体参与社会治理的路径

一是合作式参与。所谓合作式参与，主要是指在公共事务治理的过程中，引入私人参与机制，行政机关和私人相互分工、密切配合而共同完成任务的一种新型治理模式——以行政目标为导向，以公私合作为内容，以责任性及正当性为归依。此种模式，在西方，尤其是美国早已运行多年，如协商制定规则、杰出领袖工程（协商行政许可）、非政府组织设定标准，等等。［7］(P49-81)而在中国，其仍不失为一种新的现象，只是在近年才有所显现。

在传统上，对公共事务进行管理被认为是不可分割、不可转让、不可委托的职权，政府是行使这种权力的唯一主体，私方相对人绝对不能有所染指，即使是邮政、水电、通信等公用事业，也只能由政府经营，私人一般不得提供公共物品。但在进入21世纪之后，除了军事和外交两项职能仍为政府所独享之外，经济、文化乃至治安等统治性职能已经出现向体制外分流的趋向，私人参与行政、私人与政府机关合作治理的现象正逐渐成为政治生活之常态。这其中，最典型的形式莫过于行政任务外包，其频繁地被行政机关在诸多领域予以采用。以浙江省温州市鹿城警方推行的“警察治安承包责任制”为例，在该治安外包中，鹿城区政府通过行政合同所转移的只是该项职能的具体“履行权”，而不是最终“所有权”；政府亦并非完全从事务中脱身，只是工作重心由事中转向事后，由台前转向幕后，从原来的“划桨者”退换为现在“掌舵者”，仍要承担相应的监管责任和担保责任。［8］在行政任务外包中，“行政机关及其工作人员未履行其法定监管职责或违反法定监管职责，公民可以以行政机关怠于履行公共职能而申请国家赔偿”［9］。当然，此种合作治理模式的例证还有很多，如行政助手、行政咨询等。

二是自治式参与。自治式参与主要是指在一些公共事务治理的过程中，由符合特定条件的非政府组织依据自身章程予以单独进行，而排除行政机关的插手与干预。美国在20世纪30年代以前，街坊组织、教会组织等社会中介组织就已经相当活跃，它们在诸多公共领域的管理中发挥着极为重要的自治作用。［10］（P79）在我国，由于长期以来主要是一元经济，全国只有国家利益，这就易造成政府集权，社会组织难以获得充分的自治权。但随着社会主义市场经济的飞速发展，我国经济形式日益多元化，利益主体也随之增多，这些利益主体伴随着经济上的独立而逐渐衍生出政治上的需求，为维护各自利益，它们需要分享相应的行政资源，进而倒逼政府向社会放权。一些社会组织，主要是行业组织逐渐参与到社会生活中去，并日益深刻地影响和改变整个社会的治理方式，如律师协会、足球协会、会计协会等。可见，在未来中国，随着改革的不断深入，非政府社会组织行使行政权力、履行公共行政职能将成为十分普遍的现象。

“从某种程度而言，推进政府向社会分权，让社会的回归于社会，正是我国改革开放的主旋律。就其现实意义上说，30年来中国改革的一个重要成就即在于打破了这种国家集中型权力秩序模式，将应当属于社会的自治权归还给社会。”［11］据民政部工作报告显示，截至2013年底，全国共有社会自治组织51.13万个，业务范围涉及科技、教育、文化、卫生、劳动、民政、体育、环保、法律服务、社会中介、工商服务等社会生活各个领域。可以展望，伴随着政府放权步伐的逐渐加快，社会自治的空间也会不断扩大，非政府社会组织在公共事务治理中的地位必将得到显著提升。

合作式参与和自治式参与两种模式在公共行政领域的显现，打破了行政机关原有的垄断地位，公共行政的承载主体随之增多，进而呈现出一种由“政府单一权力中心”向“权力多元化中心”过渡的趋向，［12］(P5)这就从侧面推动着中国行政法学对此做出相应的调整和回应，特别是行政主体理论的适当调整与变革。具体而言，需要对行政主体的概念进行重新界定，将一些从事社会公共治理的非政府组织纳入，以扩充行政主体的外延；加快统一《社会组织法》的制定与出台，以规范公共治理中相关社会组织的行为。最终，在此基础上形成中央行政主体、地方行政主体以及社会行政主体的三分体制。

三、行为方式的多样性与行政法学立论中心的挪移

在行为方式层面，公共行政的转型主要是指行为方式日渐趋于多样性。在传统上，公共行政方式仅限于行政行为，其核心要件即为具有单方、强制等特征的行政权力。很显然，此种方式与当时的公共行政内涵不谋而合，有其存在的必要性与合理性——当时政府的职能主要限定在社会秩序的维护上，而社会秩序的维护又不免需要一种具有单方性、强制性的公权力手段进行全面管制。可是，随着服务行政的兴起，一些非权力性行为方式开始在公共行政中占据着日益重要的地位。“公共行政的变迁，也激发出更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。”［13］(P11)其表征主要有二。

一是非强制性行为方式。传统行为方式大都含有强制性因素，“命令与服从”为其基本特质——行政机关是完全的决策者和支配者，它做出的行为，相对人必须予以服从，而无任何商量和妥协的余地，倘若相对人没有做出很好的配合，行政机关还享有采取强制性措施的权力。行政机关在执法过程中经常采用一些强制性行为方式，有时难以取得预期效果，反而会加剧行政机关与相对人之间的矛盾，这在新公共行政时代表现得尤为明显。随着国家角色由传统的管理者、统治者向现代治理者、服务者的蜕变，行为方式的类型逐渐呈现出一种多样性的趋势，其中之一即为一些非强制性行为方式在公共行政领域的大量应用。这些非强制性行为方式大都剔除了原有的“强制性”因素——行政机关只是充当一个指导者和建议者，它做出的行为，相对人可以服从，亦可不服从，而对于此，行政机关却无可奈何，相反，行政机关与相对人之间的关系却会因此而得以融洽，根据已有的经验来看，其也大都产生了比较好的社会效果。

以行政指导为例，其意指行政主体为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、指示等非强制手段，获得相对人的同意或协助，指导相对人做出或不做出某种行为的行政活动。尽管行政指导仍是行政机关的单方行为，但它又有别于传统的单方行政行为，相对人对于行政指导，并没有绝对服从的义务。换言之，相对人是否服从行政指导，是任意的。相对人如果认为行政指导合情合理，便可从之；反之，认为行政指导有悖于情理，亦可不从，无须承担否定性的法律后果。行政机关的专业性引导，再加上相对人偏于理性的思考与选择，将收到出人意料的治理效果。可见，作为一种具有灵活性、温柔性以及引导性等诸多特性的新型行为方式，行政指导必将会在中国公共行政领域中显现出特殊的功效性和适应性。

二是双方性行为方式。在传统上，政府在开展行政活动的过程中，往往仅将行政活动视为其单方意志表达的过程，而排除相对人的参与，即使是有零星的参与，也往往“无伤大雅”，对政府没有实质拘束力，难以发挥实效。“意志”是“方式”的内核，从这个角度而言，权力性行为方式是以单向意志输送为核心构成的，这也正是行政行为具有先定力的原因所在。在现代社会中，伴随着服务行政的日渐兴起和代议制民主的逐渐衰落，传统的单方性行为方式显然已经无法适应社会的发展，继而满足公众需求。因为这种僵硬的方式没有使相对人感受到程序中的“主人翁地位”，也就容易招致相对人本能的抵触和反抗。故此，一种直接参与到行政活动做出的过程中，体现双向意志交流的新型行为方式应运而生，亦即双方性行为方式。这种新型行为方式昭示着行政主体不再将行政活动视为贯彻行政单方意志的过程，而在行政活动中更多的吸纳当事人的参与，保持与当事人之间的平等地位，听取和记录相对人意见，并在此基础上做出行政决定。

以行政合同为例，虽然行政机关一方仍在合同中享有诸多体现强制性因素的行政优益权，如合同履行的监督、指挥与制裁权以及为了公共利益需要单方变更或解除合同的优先权，但该合同毕竟是在行政机关与当事人平等协商、讨价还价的基础上签订的，与过去那些单方性行为方式相比，其进步意义是不言而喻的。“无论协商的最终结果如何，即行政主体与行政利害关系人之间能否达成共识，只要行政主体主动地与行政利害关系人进行谈判、协商和沟通，就能够充分地显示出行政主体对行政利害关系人的主体地位、自由意志、正当利益的承认和尊重。仅这一点，就能够拉近行政主体与行政利害关系人之间的距离，增强人民对政府的信任和尊重，也有助于建立和维护政府与人民之间长期稳定的信任与合作关系。”［14］当然，上述这一观点，还可以得到社会心理学相关研究成果的支持和印证：参与某一过程会增强参与者正当性的感觉，而与结果最终是否有利于这些参与者无关，换言之，对于当事人来说，过程才是最为重要的。

行政方式是指行政主体为了实现行政目的，而采取的一系列行为方式、手段的总称。其是行政行为的上位概念，可作行政行为和非行政行为或权力性方式和非权力性方式两分。传统行政法学是以行政行为作立论核心来建构行政法学体系的，其将行政法学体系划分为行政主体（行政行为的行使主体）、行政行为、行政救济（行政行为的救济）三大板块。

一些非权力性行为方式在公共行政领域的广泛运用，对中国传统行政法学的相关理论造成的巨大冲击是显而易见的，其昭示着私法因素在行政法学领域的逐步渗透，并推动着中国行政法学体系中心由行政行为向行政方式的转移。具体而言，行政法学的研究方法由“行政行为形式论”开始转向“行政过程论”，依法行政原理的核心内涵也由形式法治迈向实质法治，［15］(P202-210)传统那种单一的纠纷解决机制亦将会被多元化的纠纷解决机制所取代。

四、结语

公共行政的转型发生于社会大发展时期，是我国建设服务型、民主型以及法治型政府的必然结果，其客观上也为我国服务型、民主型以及法治型政府的构建提供了充足的制度供给和理论支撑。具体而言，服务行政的兴起，促使着中国行政执法理念由“统治”向“服务”的逐渐转变，继而有利于服务型政府的构建；合作治理模式的凸显，引导着更多的私人主体不断参与到社会治理当中，继而有利于民主型政府的构建；柔性行政方式的大量应用，极大地缓和了行政主体与相对人之间的关系，也在一定程度上有利于法治型政府的构建。

但是，我们需要意识到，公共行政转型的过程也并非完美无缺，我们在肯定其功绩的同时——代表民主、高效、科学的发展方向，也要清醒地看到它的不足之处——法治化程度低、法律关系不清、监督救济机制不健全，等等。故此，研究中国场域下的公共行政转型具有极为重要的现实意义，其不仅可以为 “如何将那些新出现的行政现象纳入到法治轨道”的问题进行一个富有建设性和前瞻性的探讨，我们亦可从中窥探出中国行政法学一些新的面相。毫无疑问，这将会对中国未来的新行政法学研究大有裨益。

注释：

①在近百年中，此种设置一直是世界各国比较通行的模式，其在确保公共事务管理的稳定性、平等性、责任性等方面具有无可比拟的先天优势。

②其中授权式参与，即法律、法规、规章授权，考虑到此种情形下的私主体已经获得了行政主体资格，在本文中就不再作具体论述。

［1］张康之，张乾友.三维视角中的公共行政概念［J］.中国行政管理,2012,(6).

［2］吕炜，王伟同.我国基本公共服务提供均等化问题研究——基于公共需求与政府能力视角的分析［J］.经济研究参考,2008,(34).

［3］李昕，蔡乐渭.公共行政法治化的理论研究［M］.北京:中国政法大学出版社,2010.

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［9］林卉.怠于履行公共职能的国家赔偿责任［J］.法学研究,2010,(3).