厉潇然

摘要：2006年1月1日起正式施行的《中华人民共和国公务员法》第五十四条实质上对公务员的抵抗权予以了法律确认，其意味着上下级公务员间在法律上的平等地位，有利于实现行政权力的平衡。为使公务员的抵抗权真正得到有效行使，使公务员陈述意见由权力走向义务并不能从根本上解决问题，而必须设置一系列的配套程序，以解除公务员对于抗命风险的后顾之忧。

关键词：抵抗权；公务员法；第五十四条；命令与法律

现代法治国家的政治体制不再强调公务员与国家之间的人身隶属关系，但由于公务员体制是一个层级式的科层制度，为了保证行政组织系统的权威性、统一性与高效率，以政令畅通、协调高效，世界各国一般都规定公务员的首要义务是服从命令、履行职责。但若上级命令错误或违法，公务员应如何应对？

于2006年1月1日起正式施行的《中华人民共和国公务员法》第五十四条实质上是从法律层面上对公务员的抵抗权和抗辩权予以了确认。然而在社会实践中，往往公务员出于风险考虑并不会对上级的错误决定和命令提出不同意见。为使公务员的抵抗权真正得到有效行使、保证《公务员法》第五十四条的实效性，有学者认为应当使公务员陈述意见由权力走向义务由权力走向义务。但实际上此方法并不能从根本上解决问题，而必须设置一系列的配套程序，以解除公务员对于抗命风险的后顾之忧。

1、公务员抵抗权理论通说

在行政法上，对是否服从上级错误或违法命令问题有绝对服从说、绝对不服从说、相对服从说和意见陈述说四种学说。根据现代公务员立法的实践，相对服从说是各国对于公务员服从义务规定的通说，下属无权对上级命令进行合法性审查，但在命令明显违法的情形下，可以不予执行。

根据我国《公务员法》第五十四条的规定，公务员执行公务时认为上级的决定或者命令有错误的，可以提出改正或者撤销的意见；上级要求立即执行的，执行的后果由上级负责；但若决定或者命令明显违法，公务员执行应依法承担相应的责任。可见我国《公务员法》同样是以相对服从说作为其制度创新的理论基础，以服从为原则，以不服从为例外。

2、《公务员法》第五十四条含义理解

《公务员法》第五十四条规范结构包括规范对象、规范主体、不服从的界限、违法责任等内容，将“明显违法”作为划分公务员能否不服从上级命令的界限。也就是说，上级的决定或者命令有正确和有错误之分，而有错误又有不适当和明显违法两种情形。《公务员法》虽然没有正面肯定公务员拒绝执行明显违法的决定命令的权利，但公务员执行这类命令要依法承担责任的表述从侧面肯定了公务员不予执行明显违法的决定与命令的做法。

当然，若是对于认为错误的上级命令随意的不予执行，显然会造成行政工作的混乱。而《公务员法》第五十四条实际上给出了阶梯式的三种应对方式。首先可以陈述意见，若上级坚持或情况紧急必须立即执行，那么就以服从为原则，以不服从为例外，这一例外的前提是决定或命令“明显违法”。

3、抵抗权制度完善之个人意见

有学者认为，有必要使对上级违法决定或命令提出意见由权力走向义务，或者认为《公务员法》第五十四条对于公务员抗命权的规定存在向上级报告义务的缺失，认为仅仅赋予公务员对违法的决定和命令提出改正意见的权利，使得实践中存在明知上级命令有错误，但由于害怕打击报复或这为与上级搞好关系、以谋求好的发展而盲目执行上级命令的情形，从而使得《公务员法》第五十四条的效能无法完全发挥。因此可以借鉴德国《联邦公务员基准法》第五十六条第二款所规定的上报义务，以强化公务员依法行政的责任意识和依法行政意识。

然而实际上规定向上级报告的义务并不合理。对上级决定和命令提出反对意见甚至不执行对于公务员来说的确存在风险，在承担相关法律责任与承担上级压力之间，公务员的处境进退维谷，通常会存在公务员作为一个“经济人”的利益博弈与行为选择的过程。这并非是简单的施加强制力就可以解决的。

为使公务员的抵抗权真正得到有效行使、保证《公务员法》第五十四条的实效性，必须设置一系列的配套程序，以解除公务员对于抗命风险的后顾之忧。

（1）抵抗权行使程序规范

程序是实现实体权利的有效途径和重要保障，中立、公正、公开的程序能够为上下级公务员之间平等公允的判断交流创造必要条件，使得他们相互配合又制衡，大大压缩了个人随意的余地。

因此，应当将公务员抵抗权制度的程序予以严格详细地规定，例如时间、原因、回馈、结果等环节，这样便于实践操作，有利于界定上下级公务员的责任，促进依法行政和维护公务员的合法权益，既不会使公务员盲目地行使抗命权，也可以在程序上、透明度上提高行使抗命权的安全度。

（2）抵抗权行使证明程序

如果公务员抗命而没有履行法定职责，抵抗权的抗辩事由又没有得以成立，就只能承担相应法律责任。因此使得抵抗权制度得以顺利进行的关键在于如何认定抗辩事由。分析《公务员法》第五十四条规定可知，公务员行使抵抗权同时面对了两种义务：一是证明自己的执行行为系上级的决定和命令的义务，二是证明自己在对于上级明显违法的决定命令尽了提出意见的义务。

而《公务员法》没有对公务员的上级下达决定、命令以及对抵抗权的回应的形式作出明确规定，此项规定的空白让公务员在行使抵抗权时顾忌重重，从而怠于行权。从证据采集的角度看，如果上级“明显违法”的决定或者命令是以口头形式下达的，或者公务员的陈述意见以及上级的回馈发生在相对独立的空间里，那么公务员事后很难举证证明上级的决定或者命令内容为何、是否违法或者自己有无对上级违法命令进行过抵抗，以及上级的回应为何。

因此，法律应当进一步规定有利于抵抗权行使的证明程序，例如意大利《行政程序法（草案）》第八条规定了上级必须以书面形式下达命令。另外，也可以进一步要求上级对于下级意见的反应和回馈也必须以书面形式作出，或者两人以上在场作为人证，否则推定下级已经行使抵抗权，从而倒逼上级规范地下达决定和命令。

（3）公务员权利救济途径

正所谓“无救济即无权利”，为防止公务员的抵抗权制度流于形式而难以落到实处，建立一套完善的公务员权利救济制度显得尤为重要。

首先，可以设置相对独立的救济机关。现如今，我国公务员权利的保障机制，例如申诉、控告等，都只是在行政系统内部的上下层级之间运行，而缺少相对独立的、专业性较强的认定机关。美国1978年设立实绩系统保护委员会（MSPB），采取委员会负责制的独立管理机构，从而保证救济机关专业性与独立性，使公务员获得通畅的申诉和救济渠道。

另外，司法救济被称为第一人权，是纠纷解决的最终救济途径。目前，我国的《行政诉讼法》和《行政复议法》都没有将公务员权利保障的司法救济排除纳入案件受理范围，公务员为其与国家机关的人事纠纷请求救济只能通过行政内部救济措施来实现。鉴于《公务员法》已经建立司法救济制度来解决聘任制公务员权利受到侵害的问题，我们可以进一步扩展建立适用于所有公务员权利保障的司法救济制度。

《公务员法》第五十四条赋予了公务员对上级错误命令进行陈述意见的抵抗权和免除拒不执行明显违法命令责任的抗辩权，是公务员抵抗权制度在我国初步建立的标志。它意味着上下级公务员间法律上的平等地位，有利于实现行政权力的平衡，更进一步促进外部行政关系的良好发展。而只有设置一系列配套程序以解除公务员后顾之忧，才能够使这一制度能够发挥出其应有的作用。（作者单位：山东大学法学院）