余庆军��

[摘要]信托受托人的谨慎投资义务是指受托人行使投资权时的谨慎性标准。英美法系和大陆法系根据其法律传统，从不同角度对此进行规范，相对而言，英美法系的规定更加具有操作性。我国关于信托受托人的谨慎投资义务的规定相对简单，可操作性差，有必要进一步明确与细化。

[关键词]信托；受托人；谨慎投资义务

[DOI]1013939/jcnkizgsc201521.219

1引言

源于英国的信托制度不仅在英美法系国家（地区）继受与实施，自20世纪以来，大陆法系国家也开始广泛引入信托制度。我国于2001年制定了《信托法》，正式引进信托制度。

由于社会经济的发展、投资条件的变化，信托的制度功能从消极的财产持有者转变为积极的财产管理者，伴随着转变，受托人的财产处置权利得到了扩张，被赋予了广泛的自由裁量权。因此，在现代信托关系中，受托人对于信托财产具有几近完全的处分权。为了平衡各方信托当事人的权利义务，现代信托制度中开始出现了受托人谨慎投资义务。

在信托制度的“出生地”——英美法系中，受托人的谨慎投资义务具有清晰的概念、丰富的内涵，也有相适应的法律与经济制度进行运作；由于两大法系之间天然的根本性差异，大陆法系在这方面的规定相对笼统和模糊，实务操作性不强。我国信托相关法律法规对此规定亦不具体，缺乏操作性。

2信托受托人谨慎投资义务的基本内容与界定

信托受托人的谨慎投资义务来源于英美法系中“为受益人最大利益处理信托事务”的要求，主要体现为 “最大勤勉义务”。信托受托人谨慎投资义务作为法律术语，是英美信托法的创造。长期以来，英美法系信托受托人的谨慎投资义务主要存在于其判例法中，在制定法中出现较晚。

目前，美国的《信托法重述》（第3次）关于信托受托人谨慎投资义务的规定，最具有代表性。《信托法重述》第227条规定，“受托人对受益人负有义务，应当考虑信托目的、信托期限、分配要求和信托的其他情况，像一个谨慎投资人那样投资和管理信托财产”。之后，1994年的《统一谨慎投资者法》进一步完善和发展了前述规定，丰富了其内涵，使之更具有可操作性。具体而言，前述信托受托人谨慎投资义务包含了以下具体标准：

第一，目标标准。受托人应当像一个谨慎投资人那样，在管理信托财产和将该财产用于投资时，对于信托目的、文件条款、分配要求以及其他方面加以考虑。第二，投资组合标准。对受托人的投资是否谨慎的评价，以信托财产的投资组合作为一个整体进行衡量，单项投资纳入整体进行考量。第三，考虑相关因素。受托人运用、投资信托财产时应考虑信托或受益人有关的各种因素，比如：总体经济情况，税收情况、资产流动性、受益人需求等。第四，投资多元化。受托人应将信托财产的投资多样化，除非受托人合理地认为，由于某些特殊原因导致信托财产不实行多样化投资反而能更好地实现信托目的。第五，限制成本。受托人在投资信托财产的过程中，只应发生相当于信托财产、信托目的和受托人技能来说是适当和合理的成本。第六，判断标准。受托人是否遵守了谨慎投资者规则，应当根据受托人作出决策或者采取行动时的事实和情况来判断，即行为标准，而不是结果标准。第七，公平对待。若信托计划有两个以上的受益人，受托人在管理和运用信托财产时应当公平地对待各个受益人，同时也应当考虑各个受益人的不同利益。

大陆法系在移植信托制度的过程中，没有对于信托受托人的谨慎投资义务做出比较具体的规定，主要是适用民法的善良管理人义务进行规范。对此，日本《信托法》第20条规定：“受托人须按信托的宗旨，以善良管理人应有的慎重处理信托事务。”韩国《信托法》第28条、我国台湾地区“信托法”第22条均作了与日本《信托法》第20条内容类似的规定。关于善良管理人的注意标准，大陆法系的学理通说认为，受托人所从事的职业或他所在的社会阶层一般所要求达到的注意或谨慎层度。

比较来看，目前两大法系中关于信托受托人的谨慎投资义务并无本质区别。究其原因，在现代市场经济条件以及全球经济一体化的背景下，两大法系的国家和地区在资本市场、法律制度等方面逐渐融合。但在法律实践中，大陆法系对于信托受托人谨慎投资义务的规范属于原则性规定，操作指引性不够；相比较，英美法系的相关规定，操作性较强。

综上所述，信托受托人的谨慎投资义务就是受托人行使投资权时的谨慎性标准，要求受托人运用合理的技能和注意进行投资，履行必要的尽职调查等程序，综合考量风险和收益，在全面考虑信托目的、信托期限、分配要求等情形下，投资多元化，进而管理和运用信托财产。应当说，该制度的设计初衷不是为了过多地限制信托受托人的自由裁量权或增加其义务责任；相反，其目的为了为受托人的投资行为树立可供研判的行为标准，既可以保障信托计划各个参与方的利益，又可以预防投资不合理的风险，避免信托财产出现根本性损失。

3信托受托人违反谨慎投资义务的法律责任

信托受托人接受信托，受托人即受信托法律以及信托文件条款的约束。受托人违反信托的行为，一方面，违反其依据信托文件对信托财产所应履行的信托，应负债务不履行的责任；另一方面，则逾越了其管理运用信托财产的权限，侵害了委托人、受益人或其他受托人的权利，本质上为一种无权处分行为。换言之，受托人因其违法信托的行为而需承担信托法上的民事责任，兼具债务不履行与侵权行为两种的复合性质。

从现代各国和地区的信托立法情况来看，对于受托人违反信托一般均采用过错责任原则，即以过错作为受托人承担民事责任的前提。采取过错责任原则是信托本旨的内在要求，同时其也是实现信托功能，平衡地保障各方当事人的合法权益所必需。而受托人所相应承担的责任，英美法系和大陆法系一般都赋予相关权利人损害赔偿和恢复原状的请求权。两种救济方式，在不同法系也不是完全相同的。大陆法系的救济是建立在“债务不履行”的基础之上，损害赔偿和通过赋予委托人或受益人撤销权来恢复原状。英美法系，损害赔偿不仅仅是针对“债务不履行”，更融入了“侵权损害赔偿”的特点；此外衡平法还赋予受益人对物的追及性。另外，两大法系均规定了受托人的解任，英美法系的解任规则相对宽松，而大陆法系的解任规则受到一定限制。

4我国信托受托人谨慎投资义务评述

我国《信托法》仅原则性规定了受托人应履行谨慎投资义务，该法第25条第2款规定，“受托人管理信托财产，必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务”。《信托法》对于受托人谨慎投资义务并未具体规范。《信托公司管理办法》第24条、《信托公司集合资金信托计划管理办法》第4条重申了信托公司负有谨慎义务，《信托公司集合资金信托计划管理办法》第25条明确了信托资金可以进行组合投资。

从上述规定来看，我国关于信托受托人的谨慎投资义务的规定相对原则性，并未就具体标准或操作规范作出明确规定。一方面，不利于有效约束受托人的投资行为，从而使得受托人可能滥用权利，损害受益人的权益；另一方面，也不利于指导受托人的投资行为，进而无法有效判断受托人是否履行谨慎投资义务。现实生活中，就受托人是否正确履行谨慎投资义务的纠纷不断，比如金信信托的“江南第一猛庄案”。信托公司为了维护市场声誉，对于出险项目，往往采用“刚性兑付”，究其根本原因，也是在于我国信托立法对此的缺失。因此，维护信托委托人（投资者）的合法权利，解除信托公司刚性兑付的“魔咒”，有必要进一步完善受托人谨慎投资义务规范。

第一，区分一般受托人和专业受托人的谨慎投资义务不同的履行标准。受托人应当根据其专业技能进行区分。专业受托人根据其专业知识与技能，负有较高的履行标准，比如基金公司对于股票投资；一般受托人因不具有该专业领域的专业知识，仅需尽到应有的注意义务。第二，明确受托人谨慎投资的具体要求。我国现行信托法律法规应当进一步细化受托人谨慎投资义务的具体要求。该事项可以参考美国《统一谨慎投资者法》中的考虑相关因素、投资多元化、限制成本等要求规范。第三，确定受托人履行谨慎投资义务的判断标准。由于现代金融市场以及投资行为的复杂性与波动性，不同受托人在客观上存在经营能力的差异，即使高度小心也不能完全避免损失，因此对于受托人的判断标准应该根据其过程行为，而不是结果。第四，规范受托人不履行谨慎投资义务的法律责任。从实务操作角度，应当对受托人违反信托的内涵与外延加以界定，明确受托人在不同情形下违反谨慎投资义务的民事责任。在举证方面，可以考虑由受托人承担举证责任。

5结束语

信托受托人的谨慎投资义务关系到受托人的投资行为是否正当，进而确定其是否需要对信托财产的损失承担相应的民事责任。为此，英美法系和大陆法系根据其法律传统，从不同角度对此作了明确规定，相对而言，英美法系的规定更加具有操作性。我国关于信托受托人的谨慎投资义务的规定相对简单，可操作性差，有必要进一步明确与细化。

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