郑净方

(闽江学院法律系，福建福州 350108)

在传统法中，家庭是适合儿童生长的最佳环境，父母是儿童利益的最佳判断者，国家尊重家庭自治。但这种理想状态的设定却遭到破坏，在现实生活中，不时可见儿童及其权利遭到侵害的事件，如2015年的南京虐童案等。在被视为个人权利堡垒的家庭中，儿童及其权利遭受来自父母或其他家庭成员的伤害。对此，国家公权力应当对此采取一定的措施，适当地介入家庭领域，纠正这种遭到破坏的家庭秩序，以保护儿童及其权利。

一、国家与家庭关系的考察

依据自然法的理论思想，权利是固有的、天赋的和自然的，不可剥夺且不可转让。根据社会契约论的思想，公权力形成之前存在一种自然状态，若这种自然状态无法保证个人的自由和安全，并使个人产生其利益被他人侵害的恐惧，个人即通过订立社会契约让渡部分权利而形成公权力(如城邦或市民社会)，进而对侵害他人权利的权利进行限制，以寻求安定和公权力的保护。正如卢梭所言:“我们承认，每个人由于社会公约而转让出去的自己的一切权力、财富、自由，仅仅是全部之中其用途对于集体有重要关系的那部分;但是也必须承认，唯有主权者才是这种重要性的裁判者。”［1］公权力虽具绝对性、神圣性和不可侵犯性，但也不能超越社会契约的界限。

国家与家庭在古希腊罗马时期是融合的，个人在这一时期具有双重身份，既是国家(市民社会)的公民，又是家庭的成员。相对于国家而言，此时的家庭是一个自治小国的存在，家长享有绝对的权威，对家庭成员可以任意地监禁、殴打或者出卖。蛮族的入侵破坏了罗马文明下这种个人双重身份的状态，进入了漫长黑暗的中世纪时期。虽然这一时期从表面上是处于无国家无政府的状态之中，但公权力实际上在一定程度上却被加强了。“私人生活领域、私人利益和要求完全屈从于政治附庸地位和关系，从而形成了国家对市民社会的包容、吞噬和同化”［2］。国家成为凌驾于家庭和个人之上的存在。至近代社会，个人的自由和权利得到一定程度地宣扬，家庭的自治权利也随之得到了一定地宣扬，国家不应该干涉个人的自由和隐私，也不得干涉家庭领域。宪法旨在保障个体的基本权利不受国家的干涉和侵犯，限制公权力的滥用。国家被定位为“守夜人”的角色，是个体为了保障权益和社会安定而不得不建立的，是不得不容忍的“恶”。国家不得干预市民社会，不应介入个人和家庭生活。二战之后，国家从不得不容忍的“恶”转变成一种不可或缺的“善”。受福利国家介入主义的影响，国家对个人和家庭生活的干预不断增强。尤其现代经济学的研究推翻了传统民法设定的“强而智”的经济人的形象，建立了现代民法“弱而愚”的人的形象，由此引发了一场“从父亲到儿子”的运动［3］。

综上，国家对家庭的干预经历了从自由放任主义到介入主义的变化过程，国家公权力和家庭自治领域之间处于一种此消彼长的状态。如美国在儿童福利政策方面，政府也经历了从自由放任到积极介入的发展过程。自由放任主义认为国家应将对家庭的干预降至最低，充分尊重父母对子女的决定权。介入主义认为国家对家庭的干预具有一定的合理性，在儿童及其权利遭到侵害时，国家应当介入。古典时期的法律思想认为，公权力与私人自治领域之间存在着一条泾渭分明的界线。但现实主义法学却认为并不存在这样一条明显的界线，公权力与私人自治领域之间的界线是流动的，而非固定不变的。在传统意义上，家庭是个人权利的堡垒，国家应当尊重家庭自治，不得侵害家庭及个人的权利和自由。然而，这种理想的设定前提遭到了破坏。在某些情形下，家庭并不是安全、友爱、充满关怀和利他主义的，并非个人及其权利的避风港，个人及其权利遭到来自其它家庭成员或者外界的侵害。因而20世纪中期后，受福利国家之介入主义的影响，国家选择性地介入家庭自治领域，以保护个人及其权利，尤其是弱势者的权益。

二、儿童权利、父母责任与国家亲权的协调模式

在道德、性、婚姻、生育、儿童照顾和离婚等领域的公共权力与私人自由之间的界线争议中，问题有国家介入私人生活的程度多大，公共机关在照顾、监护等事项的决定上会有多成功，个人道德的哪些方面是公共关注之事，私人生活和个人道德是否存在不归法律调整的方面，等等。争论存在了很长的一段时间，而问题似乎仍然是严重和无止尽的［4］。

涉及儿童权利和父母权利主张时，国家的地位使得问题变得更为复杂。一方面，国家法律法规似乎通常意图支持父母对儿童的权威。如美国法律规定未成年人进行堕胎不仅仅如过去那样通知父母即可，还必须征得父母的同意;再如立法限制未成年人接触色情或暴力资料。另一方面，国家法律法规通常限制而非支持父母的决定。最熟悉的例子就是各国义务教育法的规定。当然，法律的实施并不取决于儿童的真实欲望，因此必须将其理解为反映照顾和发展儿童的公众独立利益或者儿童的其他利益，但不是一定意义上自治性的“权利”［5］。

自主和家长制之间的平衡可以在联合国大会通过的《儿童权利公约》序言中找到，序言确认家庭是社会的基本单位，而且儿童“应当在家庭环境中成长”［6］。《儿童权利公约》承认了家庭的重要性，并将家庭作为儿童成长的第一环境，父母对儿童的成长负主要责任。这在《儿童权利公约》第18条、第20条、第21条、第23条和第27条都有明文的规定。这些条文明确规定了父母对儿童抚养和发展负首要责任，国家对父母抚养儿童给予承认和尊重，同时还应给予帮助，这正是国家次要责任的体现。正如威廉·盖尔斯顿指出的，教育政策需要利益平衡［7］。那么，就影响儿童和家庭的其他许多决定而言，父母和国家的权利和责任的设定应当考虑适合儿童［8］。实际上，《儿童权利公约》对于家庭自治和国家干预采取折衷态度，既承认家庭自治的重要性，又要求国家在一定的情形下介入家庭私领域。

家庭是儿童依赖的社会机构。家庭被认为是“私人的”，从而区别于公共和政治领域。在私人家庭中，抚养子女是父母的首要责任。这种概念化思想使得大多数将儿童独立于家庭(父母)的考虑变得不恰当，因为他们之间具有潜在的对抗关系。当然，儿童并不总是包含于家庭，当国家试图补充或取代父母成为决策者时，儿童偶尔从家庭中分离出来。这发生在儿童成为特定公共政策主体时，如教育。但是儿童固有的依赖性和无自主性似乎要求，争论的实质是“自然”监护人的权利被国家的“补充性家父权利”所超越［8］。

因而，在一般情况下，父母通常为儿童最佳利益行事，父母自治是重要的。父母双方共同照顾儿童是理想的状况，国家是第二最佳替代性选择，而不是父母的真正替代者［9］。法律体系没有资源和灵敏性来适应茁壮成长的儿童之不断变化的需求和要求。法律没有能力基于个案处理其决定所带来的后果，或者依照儿童时间感所要求的速度采取行动［10］。

三、国家介入家庭领域的限度

从国家和家庭关系的历史考察可以看出，公权力和家庭自治权利的关系是此消彼长、不断角力的。倘若国家公权力干预处于消极的状态，那么家庭自治权利就强势存在并排斥公权力的介入;倘若国家公权力强势来袭，那么家庭的自治权利就被限缩了。当然也不能任由国家无限度地扩大其权力，否则将会给人们带来恐惧和灾难。

(一)国家介入儿童权利保护的前提条件

对强势的国家公权力，必须设置一定的前提条件以限制其对家庭自治领域的干预。这种前提条件必须以立法的形式进行限制和规范，并不是在任何情况下，国家公权力都可以随其意志而任意干预个人和家庭私生活，国家必须在正当情形之下才能介入私权领域。那么，何种情形才是正当的，对此，“黑格尔曾提出了国家干预市民社会为正当的2个条件:一是当市民中出现非正义或不平等现象(如一个阶层对另一个阶层的支配，等等)时，国家就可以透过干预予以救济;二是为了保护国家自己界定的人民普遍利益时，国家也可以直接干预市民社会的事务”［11］。黑格尔的这2个正当条件具有一定的道理。在家庭领域，黑格尔的这段话便可被理解为:当家庭中出现一方当事人滥用权利，凌驾于另一方当事人之上等非正义现象时，为了保护另一方当事人的利益，国家可以介入家庭领域予以救济。国家介入的重点与传统模式有很大的不同，最重要的是父权制度不再得以披着公益或伦理道德的外衣作为国家介入的依据;如今国家介入的重点反而是保障家庭中的弱势者，尤其是妇女及儿童，要保障他们基本的安全，是以两性平等权为前提的介入［12］。

在亲子关系中，可以将家庭自治描述成尊重父母对亲密决定的控制，如照顾子女。同样，也可以将隐私描述成父母和子女都不受外界审视的权利［13］。友情、爱情和家庭代表着一种体系，亲密性在其中是关系的核心。因为这些关系对大多数人的自我形象和有意义的存在具有重要性，因此国家在介入前应当实行像明确存在危险测试一样的高标准。国家为了服务社会的目的而试图改变这种关系条款时应该谨慎。国家促进人际关系的能力是相当有限的，但是它可以做很多事来摧毁这些关系。国家要求当事人主要服务于公共目标和履行公共义务，这构成了对关系的威胁。这种介入搅乱了人与人之间所产生的信任和忠诚的完整性［5］。《儿童权利公约》在第8条和第16条都明确规定了儿童享有家庭关系不受非法干预的权利。因而，国家介入的前提标准就是儿童的利益正受到侵害或有受侵害的威胁。只有儿童的利益处在这样一个状态之下，国家才能发挥亲权责任，主动介入家庭自治领域中，否则构成对家庭生活的不法干预。

一种观点认为，当父母或儿童主要照顾者未能向儿童提供“父母的爱和感情、惩罚和指导，以及能够使其发展成为成熟且负责任的成年人的家庭环境”时，国家就能合法介入［14］。另一种更简洁的观点是，当父母从事“疏忽”行为或者儿童被发现生活在“不合适”的家庭中时，国家应当对家庭行使权力［15］。在美国纽约州Kevin Sampson案中，法院含蓄地表达了这样一种观点:当父母扼杀子女“正常、快乐生活”机会时，国家可以介入，这种观点来源于功利主义［14］。问题是这些观点中暗示的原则是如此模糊，这反而使得国家可以令人信服地干预几乎任何家庭情况。而且，许多这类干预可能比应该避免的“恶”产生更多的“恶”。儿童往往因法院所使用的宽松的“疏忽标准”而被脱离“不合适”的家庭，如父母没有结婚、坚持“极端的”宗教实践或者生活在公共环境下。当父母被认为是弱智、精神病患者或者酗酒时，即使没有证据表明儿童受到伤害，“糟糕父母实践”(poor parenting practices)标准被用于证明国家介入的正当性［16］。纠正上述问题的方法之一在于，明确说明只有在防止父母从事伤害子女或者给伤害子女构成实质性威胁的行为时，国家的介入才是正当的。这种方法的优点在于，它关注某一特定类型的父母行为，即导致伤害儿童及其权利的行为，并且当不存在伤害儿童威胁时则排除干预。

(二)国家介入儿童权利保护的原则

虽然对国家介入家庭领域预设了一定的前提条件，但也不可因此而放松警惕。国家行使公权力介入家庭领域还必须遵守一定的原则。

1.儿童最佳利益原则。联合国《儿童权利公约》第3条第1款规定:“关于儿童的一切行为，不论是由公共或私立社会福利机构、法院、行政机关或立法机构执行，均应以儿童的最佳利益为一种首要考虑(a primary consideration)。”儿童最佳利益是涉及儿童一切事项时所考虑的一项原则。对于儿童利益正受到侵害或有受侵害之威胁的判断标准，应当是以儿童最佳利益作为首要考虑进行判断。但儿童最佳利益具有不确定性和模糊性，不同社会、不同文化以及不同历史时期对于儿童最佳利益概念的界定是不一样的。因此，在使用时应多加注意，做“谨慎地扩张”，以免国家不当介入家庭生活的领域之中，反而造成当事人不利的事情［17］。同时，基于儿童最佳利益判断的主观性，以免国家公权力随意介入，还应当要求国家在判断儿童最佳利益时，作出介入的书面理由和依据，防止国家滥用亲权。当然，儿童有权对影响其本人的事项发表意见，国家应尊重儿童的意见表达权，在作出干预措施时，应征询儿童的意见，对其意见根据儿童的年龄和成熟程度给予应有的重视。但是，若各方意见发生不一致的时候，国家要对现实状况进行分析，坚持儿童最佳利益原则。当公权力介入家庭领域后，所采取的防治和保护措施，也必须以儿童最佳利益作为指导原则。如美国1980年《收养协助和儿童福利法》最初版本中提及“儿童最佳利益和特殊需要”用以安置被虐待和忽视的儿童［18］。1997年该法案修正后为《收养与家庭安全法》，也多处提及儿童最佳利益。

2.伤害原则。伤害原则或者伤害他人原则是学者对密尔观点的称谓。这一原则认为，社会只有在防止个人伤害其他人的情形下，才能正当地强迫个人或限制其行为。迈克尔·瓦尔德在其著名的论文中提出了改良版本的伤害原则，以指导立法机关建立国家干预父母子女关系的法定理由。他认为，只有在下列情形下的伤害中，强制性国家干预才能进行:(1)儿童遭受或者有实质性可能他将很快受到严重伤害;(2)减轻伤害的强制性干预通常是保护儿童所使用的最小有害方式［17］。因此，瓦尔德认为，不仅仅只是单纯的伤害，只有当儿童“遭受或可能遭受非偶然的身体伤害，将导致或造成死亡与残疾的实质性危险，或者身体功能损害”时，法院才能授权进行干预［19］。原因在于并非所有的伤害都会被受害人立即察觉到，而且一些伤害并不将身体或精神疼痛作为必要的组成部分。如一个6岁的女童被其继父性爱抚时不会感觉到疼痛，但仍然认为她受到了伤害，儿童未来心理和情感福祉的利益现在因其继父的性接触而受到伤害［16］。干预的正当性应当基于儿童受到伤害或者父母的行为可能会给儿童造成伤害，而不能基于儿童的生活环境是肮脏的、生活是不正常的或者其父母采取了一种奇特的生活方式等这些理由［16］。伤害原则也体现在一些国家的立法与实践之中。如美国1974年的《儿童虐待预防及处理法案》将遭受家庭虐待与忽视的儿童也纳入了政府保护体系，并以法律的形式明确规定，当有足够证据证明儿童在家庭中已经或可能遭受伤害时，政府可以强制介入［20］。德国的政府干预是以家庭保护为中心，只有在儿童可能受严重伤害的极端情况下，政府才会进行干预。

3.比例原则。比例原则是各国国内行政法所普遍采取的一项重要的判定原则。学界通说认为，比例原则包括适当性原则、必要性原则和狭义的比例原则。(1)适当性原则又称“合目的性原则”，即国家介入家庭领域所采取的措施必须能使目的得以实现或者有利于目的的实现。适当性原则关注的是目的。(2)必要性原则又可称为“最小侵害原则”或者“不可替代原则”，是指国家介入家庭自治领域时若符合适当性原则，可以促成目的的实现，那么在必要性原则之下，实现目的时所采取的措施或手段对儿童或家庭成员等而言必须是最小的。必要性原则关注的是手段或措施。(3)狭义的比例原则是指“相称性原则”，是指国家介入家庭私权领域时，所采取的手段或措施与所要达成的某一目的有相当的平衡。如国家介入私权领域后，为了儿童不受家庭虐待，而采取措施使儿童和父母相分离，这种侵犯家庭完整性的行为是一种严厉的措施，不可滥用，需谨慎为之。如德国《联邦宪法法院裁判集》就认为国家的干预必须严格遵守比例原则。“国家对父母权利的干预措施，必须和父母不履行义务的严重程度以及维护子女利益的要求相适应。国家可以采取措施干预父母的照顾权，但以可能和足够为限”［21］。

四、结语

综上所述，在儿童权利的保护方面，国家和家庭都不可被忽视，二者都发挥着重要的作用。家庭是儿童生长的最佳环境，父母对儿童的抚养承担首要和主要责任，国家则承担次要责任。国家应当尊重家庭自治权利，不得随意干预家庭生活。国家介入家庭生活必须设定一定的前提条件。在儿童权利遭到侵害或者有受侵害之可能情形存在时，国家可以且应当介入其中，保护儿童及其权利不受侵害。同时，国家公权力的介入应当遵守儿童最佳利益原则、伤害原则和比例原则，不得任意为之。

［1］卢梭.社会契约论［M］.何兆武，译.北京:商务书馆，2005:38.

［2］马长山.市民社会与政治国家:法治的基础和界限［J］.法学研究，2001(3):19－41.

［3］徐国栋.民法哲学［M］.北京:中国法制出版社，2009:183－185.

［4］ROSE N.Beyond the public/private division:law，power and the family［J］.Journal of Law and Society，1987(1):61－76.

［5］HARRIS L，TETTELBAUM L.Children，parents，and the law:public and private authority in the home，schools，and juvenile courts［M］.2nd ed.New York:Aspen Publishers，2006:2，11.

［6］BREEN C.Age discrimination and children's rights:ensuring equality and acknowledging difference［M］.Leiden/Boston:Martinus Nijhoff Publishers，2006:8－9.

［7］GALSTON W.Parents，government，and children:authority over education in the liberal democratic state［C］//MACEDO S，YOUNG I.Child，family，and state.New York/London:New York University Press，2003:211－233.

［8］FINEMAN M.Taking children's interests serious［C］//MACEDO S，YOUNG I.Child，family，and state.New York/London:New York University Press，2003:234 －242.

［9］FREEMAN M.The best interests of the child?Is the best interests of the child in the Best Interests of Children?［J］.International Journal of Law，Policy and the Family，1997(11):360－388.

［10］GOLDSTEIN J，FREUD A，SOLNIT A，et al.The best interests of the child:the least detrimental alternative［M］.New York:Free Press，1996:91.

［11］邓正来.国家与社会——中国市民社会研究［M］.成都:四川人民出版社，1997:41.

［12］王洪.家庭自治与法律干预［C］//王文杰.月旦民商法研究8:新时代新家事法.北京:清华大学出版社，2006:74－91.

［13］MCMULLEN J.Privacy，family autonomy，and the maltreated child［J］.Marquette Law Review，1992，75(3):569－589.

［14］FOSTER H，FREED D.A bill of rights for children［J］.Family Law Quarterly，1972(6):343－376.

［15］KATZ S.When parents fail［M］.Boston:Beacon Press，1971:61－62.

［16］HOULGATE L.Family and state:the philosophy of Family Law［M］.Totowa，New Jersey:Rowman ＆ Littlefield Publishers，1988:139－140.

［17］戴瑀如.国家应否及如何介入子女亲权与会面交往权之酌定——欧洲人权法院相关判决之评析［J］.月旦法学杂志，2007(151):71－91.

［18］DAVIDSON H.A model child protection legal reform instrument:the convention on the rights of the child and its consistency with United States Law［J］.Georgetown Journal on Fighting Poverty，1998(5):185－200.

［19］WALD M.State intervention on behalf of"neglected"children:a search for realistic standards［J］.Stanford Law Review，1975(4):985－1040.

［20］满小欧，李月娥.美国儿童福利政策变革与儿童保护制度——从“自由放任”到“回归家庭”［J］.国家行政学院学报，2014(2):94－98.

［21］迪特尔·施瓦布.德国家庭法［M］.王葆莳，译.北京:法律出版社，2010:264.