裴丽萍，张启彬

(华中科技大学法学院，湖北 武汉 430074)

一、问题的提出:2个实例引发的思考

(一)实例及法理分析

实例1:村民罗某为烤自种的烟叶，在没有采伐许可和运输许可的情况下，采伐附近集体所有山林中的2株马尾松和3株桉树，总计0.9897 m3当做薪材。在运回途中被镇森林派出所查获，依法对罗某处以行政处罚［1］。法理分析:根据我国《森林法》第32条第1款规定，除自留地上林木、房前屋后的散生木外，其他林木的采伐均须申请采伐许可证。罗某采伐村集体民主管理的山林而非自留山林，且没有申请采伐许可证和运输证件的，属于盗伐森林的行为。对其处以行政处罚于法有据。

实例2:海南东寨港自然保护区，系我国第一个以红树林及水鸟为保护对象的自然保护区。随着知名度提升，该片红树林的旅游商业价值凸显，该保护区拟对进入保护区的参观人员收取门票。网友普遍认为，红树林系公共资源，不应收费［2］。法理分析:根据我国《自然保护区条例》第27－29条规定，除核心区、缓冲区外，在自然保护区的实验区可从事旅游活动。另据该法第22条第6项以及我国《森林公园管理办法》第14条规定，自然保护区的经营管理机关享有经营管理权。东寨港自然保护区收取门票的行为于法有据。

(二)反思:正视“第二种公地悲剧”

上述案例中，森林利用必须通过行政许可或者权利人收费同意使用的现象，反映了我国森林利用中体现出一种排他性利用特点。获得合法利用森林的途径只能是通过林权人的同意解禁，或者森林所有权人——国家相应的行政许可。然而，这种规定对不享有森林物权的森林习惯利用人保护不足。如进入森林休憩娱乐、采集食物和薪材的行为主要停留于一种事实上的习惯，而不被认定为一种合法的权益;利益相关方利用森林的行为甚至被视为对森林物权人的滋扰和利益的侵犯而受到约束。

森林作为为人类生存提供物质能量、栖息场所和精神灵感的共同财富，人类对森林的依赖性利用也是其生存权中的应有之义。对习惯上的森林利用人一律设置利用禁令，是将全人类共有的森林资源变为排他性占有、使用、收益和处分的，部分人所有的私人财产。面对人类共有的自然资源被侵占的现象，被描述为“第二种公地悲剧”——“目前人们所说的‘公地的悲剧’，仅仅是公地质量退化(包括污染与破坏)的悲剧(笔者称第一种公地悲剧);而真正的‘公地悲剧’应该包括公地质量退化的悲剧，以及公地被侵占而急剧减少和丧失的悲剧(笔者称第二种公地悲剧)，并且后者是比前者更大的，更有害的悲剧”［3］。

二、林权制度的错配:公共产品上的排他性物权体系

(一)森林利用的非排他性与竞争性

从经济学的角度来看，森林作为“共用资源”，具有非排他性的和竞争性的准公共物品属性。(1)非排他性，系指假如一个公共产品提供给某些人，不能排除其他人对这个产品的消费［4］。表现为共享共用资源的主体之间权利共存，具有相容性。(2)竞争性，系指在额外人员进入物品消费范围并达到人口临界点时所产生的、潜在的拥挤或边际成本［5］。表现为共存主体享有的资源利用权利之间相互影响，具有排斥性。

而在森林利用中，其“共用资源”的特性表现为:在同一块森林上有可能存在相互兼容的权益，这时没有产生排他效力的必要，如一方享有从树上获取果实的权利，而其他人可能享有从树上采集蜂蜜的权利;另外森林上设立的经济、环境和社会价值的权利决定了对森林享有的权利同其他人的权利并不相容，如采掘型权利和以保护生物多样性为内容的森林权利不可能在同一片森林上同时成立［6］。

森林利用的非排他性早已在国外法律制度中有所体现。在公元5－8世纪的法兰克时代，利普里安万民法中规定了“社区森林”，用来保护对森林自由和共同的利用，提供居民可以森林采伐和免费利用的潜在聚居区［7］。在瑞士的高山地区，“对夏季草场、森林和他们私有财产附近的坚硬的闲置土地则设置了某中型的公共财产制度。五分之四的高山领土都以某种形式归公共所有”［8］。在日本的民法中，一定地区的居民们共同使用山林原野，如享有采集杂草、饲草、柴火等习惯法上的权利，一般被称为入会权［9］。德国的森林法律中也规定，城镇居民有每年无偿伐取一定数量柴火的权利［10］。

(二)物权制度的排他性与森林非排他性利用的矛盾

森林资源物权设置与非排他性利用的矛盾，是造成“第二种公地悲剧”的原因:我国森林利用的权利制度体系，是由我国《物权法》第48条规定的国家对森林享有所有权，以及第118条规定的单位或个人享有的用益物权性质使用权——林权构成的［11］。无论是森林国家所有权还是林权，作为物权具有《物权法》第2条第1款规定的支配性和排他性。

物权的排他性要求权利人有权排除其他任何人对其权利的侵害［12］。对第三人而言，任何人对于物权人均应承担一种消极的不作为义务［13］。人类对森林的习惯利用主要形式为收集薪材、采摘果实草药，甚至是进入森林休憩逗留，这些行为被视为对森林物权人的滋扰和利益的侵犯。基于物权的排他性效力，这些森林的利益相关方最终会被森林所有权人或林权权利人驱逐出森林。森林的习惯利用在现实中一直存在，表现为“规范化、法制化、民主化的村规民约”［14］。学者对山西地区的社山调查发现，“村民们可以使用森林中的木材，为村落内的公共工程建设提供资金和材料;村民们也有权收集坚果、水果，捕猎野生动物(用于食用)，采集蘑菇以及个人所用的药用植物”［15］。

可见，在我国现有法律制度下，通过建立完全的物权性质的森林利用的财产权，使原本具有非排他性的共用资源被物权制度分割成了具有排他性和竞争性的私人物品。任何森林产品的利用都需要得到物权人的许可或同意，甚至是进入森林休憩游玩也需要通过付费的方式才能取得。以森林为客体的物权体系，忽视了森林准公共物品的属性，通过过度私有化来克服共用资源的质量退化的负外部性，结果造成了共用资源——“公地”本身的消失。

三、新的理论路径:森林进入权——森林利用中的公众共用物使用权

(一)公众共用物使用权

面对“第二种公地悲剧”，学者建议设置“公众共用物使用权”的法律制度:(1)从权利客体来看，公众共用物系指不特定多数人的可以非排他性使用的共用物［3］。共用物的使用，不能排除(禁止、反对)其他人对该物的使用，在公众共用物呈现资源稀缺状态或容纳使用人有限时，只能按照通行规则(如先占原则、先来先用规则、当事人协商决定规则)、政府有关公众共用物使用规则、有关公众共用物的各集体团体自主治理规则，以及当地有关公众共用物的传统风俗习惯等来使用，但上述调整不特定多数人使用共用物的规则不得将公众共用物变成私有私用财产(资源)或政府公务财产(资源)［3］。(2)从权利内容来看，非排他性使用表现为“享受和利用”。享受指不特定多数人对共用物的观摩、欣赏和游览，侧重于人的精神和美学满足;利用主要指不特定多数人对共用物的开发利用，侧重于人的经济和消费满足［3］。(3)从权利主体来看，表现为不特定的多数人“公众”。它指的是具体的一个个人，而非具有抽象性和整体性的概念;它是一个同“政府”或“公法行政机关”相对的概念。

公众共用物使用权的实质是以公共用物为客体的公物一般使用。(1)公众共用物实质是公共用公物。1)公众共用物的非排他性，意味着不能排除其他人对该物的使用;公共用公物是国家为了公众福祉而供人们享受的行政给付意义上的公物，也是非排他的。2)公众共用物不同于私有财产或政府公务财产;公共用公物作为公物不同于私人财产，也不同于作为公共主体执行行政任务所必须的人力和物力手段的行政(公务)用公物。(2)公众共用物使用权是“公物的一般使用”。按照公物的使用方式，分为无需特别批准，任何人都可以按照公产的目的使用该公产的一般使用;以及超出公产使用目的，需要经过许可或特许的特殊使用。公众共用物使用权行使时，不能排除其他人对该物的使用，不需要通过许可方式取得。因此属于公物的一般使用。

(二)森林进入权制度及其在域外法中的表现

公众共用物使用权，亦即公共用公物的一般使用可以采取不同的方式。最通常的方式是对公产的进入、通行和停车的自由，主要用于公共道路、海洋、河川、博物馆等公产;另一种方式是使用者可以自由取得公产的某些物体和产品，如水、水产品、海草、砂石等［16］。森林作为一种不具有排他性的公众共有物，因其一般使用而建立的公众共用物使用权在许多国家的法律上都有体现，典型的是德国的森林进入权和俄罗斯的一般森林使用权。

德国的森林法律制度专门规定公民进入森林休憩、游览和娱乐的森林进入权。《德国联邦森林法典》第14条第1款规定，允许出于游憩修养目的的人进入森林。在森林里，只允许在道路上和小路上骑自行车、使用病人用的轮椅和骑马。这些人必须自担风险。学理上森林进入权的内容还包括:任何人可以基于个人的需求，少量地、呵护般地获得和占有在没有设置森林进入权禁令的环境中生长的(非依法保护的)野生花草、蕨类植物、苔藓、地衣、果实、菌类、茶用和药用草木以及野生植物的枝干［17］。

俄罗斯森林法律规范中规定了“一般森林使用”制度。《俄罗斯联邦林业法典》(2006)第11条第1款规定了公民有权自由和无偿地在森林中逗留，并为个人需求采摘野生果实、浆果、坚果、蘑菇、其他可用作食物的自然森林资源以及非木质森林资源。第30条第1款也规定公民有权为取暖、盖房和其他个人需要采伐木材［18］。该制度源于俄罗斯生态法上的“一般自然资源使用权”，系指在每一次具体使用自然资源的时候，不需要得到有权的国家机关和那些已经取得了自然资源使用权的公民或者法人的特别许可［19］。而森林资源的土地在很大的程度上也是供一般使用的土地。因为它关系到公民是否有权自由进入森林或在森林中停留的问题。

(三)森林进入权的特征

有学者借鉴德国法上森林进入权的概念，提出我国森林法律制度中应当设置“自然性林业权”，以满足人类出于生存需要而对森林的合理利用。其内容包括:(1)动物性林业权，指法律上的人为满足人的动物性生存而对森林资源所享有的合理利用的权利，如德国《森林法》规定的去森林里砍伐自用的木柴，采集野生植物;(2)社会性林业权，指法律上的人为满足人的社会性生存而对森林资源所享有的进行合理利用的权利，如不少国家森林法规定公民可以在国家所有的森林里无偿逗留，观赏景色以及举办某些社会活动［20］。对域外法律和国内研究的考察发现，森林进入权具有以下特点。

1.权利设置目的表现为满足人的基本需要。无论是为获取基本生存所必须的物质，而进入森林从事林产品采集的活动，还是进入森林这一环境要素中获得基本的精神享受，从权利的范围和行使的手段都体现了与“基本生存”目的的高度契合。(1)对共用的物质资源的数量和手段加以限制。德国的法律上要求这种采集方式是“呵护般地”，在数量上是“少量地”;在俄罗斯，采集的范围仅限于“可食用的及非木质的森林资源”。(2)满足人类基本的，主要动机仅限于身体上、精神上的恢复而进入森林休憩娱乐，如森林徒步旅行、野餐露营、欣赏森林景观、祭祀崇拜等。对此，森林进入权区别于森林物质或旅游资源的开发，如在德国，出于商业或政治的动机进入森林是不能被森林进入权所涵盖的［17］。

2.权利的法律效果表现为对林权的限制。在设立森林公众共用物使用权的森林上，有可能设置了私人财产权性质的林权;而森林进入权在法律效果上减弱了林权作为财产权的排他效力。一方面，设立了林权人的森林进入容忍义务，容忍公众进入“逗留”和“采集林产品”。其中，“‘逗留’也可以被‘进入’概念所涵摄。对逗留持续的时间并没有限定，只要不是‘持续地停留’即可”［17］。“进入”涵摄了进入森林采集森林下的非木质林产品或薪材的权利。另一方面，根据德国联邦法院的判决，林权人对进入森林的公众负有防范森林中“非典型风险”的义务，亦即承担防范不是由于自然原因，或者不是在营林活动中预期的、强制性的营林行为，而是由林权人造成的和放任的，不能被森林进入权人及时发现的风险的安全交往义务［21］。

四、相关制度的衔接:立法构建的可行性

(一)域外森林进入权设立的理论基础

德国法上，森林进入权允许出于休憩的目的进入森林，森林所有权人不能将进入森林散步的人逐出森林，这是因为所有权人的权能被法律所限制，是建立在所有权的公共义务之上［22］。基于德国《基本法》第14条第2款规定的，公共义务对所有权的“内容限定”的合理性在于，所有权上负有义务，并且所有权的行使应当服务于公共福祉［22］。

一般的森林使用权在俄罗斯联邦实际表现为公共森林地役权［23］。其法律依据是《俄罗斯联邦宪法》第42条规定的环境权，每个人享有良好的环境和了解环境状况的可靠信息以及要求赔偿因破坏生态所造成的健康或财产损失的权利。环境权中包括了公民享有良好环境的权利，包括拥有足量的资源，以及能满足人的审美及其他方面的需要［19］。因此，森林一般使用人可无偿获得食物和进入森林逗留。

综上所述，森林进入权的实质是一种在财产权人的利益和公共利益之间，由宪法手段提供的一种利益平衡［24］。因此，森林进入权对林权人财产权的限制，需要有宪法上的合理性基础。

(二)森林进入权构建的宪法理论基础——以公物理论为视角

以公众共用物为视角定义森林进入权具有合理性，因为它符合公众共用物使用权的法律构造:(1)从主体角度考察，德国法和俄罗斯法对权利主体要么界定为公民，要么没有做任何限定，表现出与“不特定的、与公权力主体相对的、具体的公众”相同的法律效果。(2)森林具有公众共用物本质特点——非排他性。俄罗斯和德国的立法中均表现出，该项权利是任何公民都享有的权利，并不具有排除其他公众进入森林逗留和采集的内容。这时，森林的公众共用物使用权更多地表现为一种与生俱来的、不可剥夺的利用森林的资格。(3)从权利的内容来看，公众需要同林权人分享和共用森林。德国的森林进入权和俄罗斯的一般森林使用权均不需要森林财产权人许可，而与财产权人共同利用森林的经济价值(如采集非木质林产品)和精神价值(如游览、休憩)。作为公众共用物使用权的森林进入权，其实质是公共用公物的一般使用，其理论基础是公法上的公物理论。德国法上森林进入权的理论基础，俄罗斯法上的一般森林使用权的理论基础也与公物理论是相通的。德国森林进入权的实质是森林财产权上设定的公共义务。而德国行政法学者认为，这种设定公共义务的，法律规定任何人都可以进入的外部领域中的森林属于公产(物)［25］。这也充分反映了德国公物制度结构上的“二元化”规定模式，即以统一的民法上的所有权制度为前提，为了确保公物的利用而设定了公法上的限制［26］。可见德国森林进入权也是建立在公众共用物使用权的公物理论之上的。俄罗斯的一般森林使用权建立在环境权理论上，而环境权与公物理论存在融合性。一般认为环境权是指公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利［27］。而环境权中的环境资源利用权，包含了公民对环境资源等自然公物，以及公园、林中道路等人工公物进行以物质的、精神的利用为内容的资源利用利益。因此，公众对自然公共用公物和人工公共用公物的使用属于环境资源利用权［28］。

(三)我国宪法中的理论依据——国家所有权的公物解读

我国《宪法》第9条第1款以及《物权法》第48条的规定，民法学者解释为国家对自然资源享有的民法上的所有权。然而这种私法意义上的排他性和支配性的物权解读会造成理论上和适用上的不自洽，如“乌木案”中国家认为乌木系矿产资源，系国家所有，乌木发现人不能享有该乌木的所有权;再如国家系野生动物资源的所有权人，国家是否应对野生动物致人身损害或财产损害承担赔偿责任。

有观点认为我国《宪法》中的所有权规定，只是说明了例举的财产系公有财产，是生产资料公有制的宪法确认。进一步地，将公有财产区分为经营资产和公用物，然后确定其不同的所有权归属［29］。而森林在内的自然资源很显然属于其中的公(用)物，需要通过公物理论来解读。这是因为，“作为一个公正、民主的国家，不仅要给予那些贫困的公民以生活上的补贴，而且还须直接向每一个人提供可使用的自然资源，让每一个人都能在大自然中享受恬静、快乐的生活。可见，这些自然资源应属于国有公物”［30］。这样，确保在国家对自然资源享有某种管理权的前提下，公众对自然资源享有应有的利用权，真正做到了还利于民。此外，国家对公物仅仅负有管理和保护的行政和警察职能，并不在于直接支配占有公物。因此不会因为强调其物权所有权的排他性和支配性而出现与民争利等理论不自洽的情况。

公物理论构建中有法国的“一元模式”和德国的“二元模式”。“一元模式”系指公物系行政主体享有所有权的财产，公产的主体只能是行政主体，私人不能作为公产的主体［16］。“二元模式”则承认公物私人享有所有权，通过公法上的限制来达到对公物创设和使用。我国的自然资源公物总体上是通过法律规定为国家所有，结合这一现状本文更倾向于采取法国“一元论”的公物立法模式，以我国《宪法》第9条第1款，以及《物权法》第48条中规定的国家对自然资源享有所有权为前提，设立我国的自然公物制度。

(四)我国《侵权责任法》中“安全交往义务”的法律依据

在德国由于森林进入权的设立，林权人承担的安全交往义务的来源一般包括:(1)对他人开放通行，因法律规定，被设定了容忍基于休闲进入森林和在森林中的道路上通行的义务［31］，而对森林进入权人的合法权益承担的担保责任。(2)事先危险行为，一般认为是基于事先的危险行为而产生的责任。这里主要是指基于林权人的行为而导致非基于自然和盈利需要的森林危险的发生。(3)范围责任，基于对自己掌控范围的决定力和摆脱危险源的可能性及优势［31］，要求林权人对自己掌控的森林地域范围内的安全负责任。而我国《侵权责任法》第90条规定了林木致人损害，林木的所有人或管理人承担过错责任。我国学者一般认为，林木的所有人或者管理人负有作为义务，避免给他人造成损害，借鉴德国的交往安全义务理论，其义务属于因开启公共交通而产生的作为义务［32］。但将公民行使森林进入权的风险来源仅仅限定为林木致害并不足够，林权人还需要对于自己修建的、公民也可使用的森林便道有基本的看守照料义务;在进行林木采伐作业时也需要对森林进入权的利益相关方负有禁止接近作业危险区域的义务;对于原木临时存放点可能妨害森林通行的危险有告知义务等，这些都不是由我国《侵权责任法》第90条可以涵盖的。因此通过明确林权人对基于进入森林娱乐休憩的公民负有“安全交往义务”，并以我国《侵权责任法》第37条第2款为请求权基础，可以在森林资源利用多样化的今天，基于面对多样的森林利用风险的森林利用人进行保护;也可以依据安全交往义务题中应有之意的相当性原则、期待可能性原则、信赖原则，使得林权人仅仅负有与其责任相当的补充责任。

(五)未尽的问题仍需立法解决

除了自然资源(包括森林)国家所有权的规定以外，要成为公法意义上的公物还需要具备设定公共使用的行为或事实。这是公物成立的必要条件，没有经过公共使用目的的设定程序的，由国家享有所有权的财产仅仅是国家的私产。一般需要通过法律规章的规定、规划或计划等行政程序，标志设立等行政法上的事实行为，具体行政行为等行政法律行为，或者行政或民事契约等民事法律行为作出［28］。有的学者认为可以通过习惯方式设定公共使用目的，“自然公共用公物被认为属于社会所承认的权利或权益，纳入既得权保护的范围，其使用权应依照习惯法而成立”［33］。笔者认为，在我国行政法学界普遍未将习惯纳入行政法渊源的情形下，习惯方式设定公共使用目的于法无据。因此，就森林公众共用物使用权而言，需要借鉴德国、俄罗斯的立法经验，通过法律规定的事实将森林设定为公共使用。

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