论我国民事诉讼法学研究范式的转型

2015-04-14许晓娟杨子强

江西社会科学 2015年11期

■许晓娟杨子强

论我国民事诉讼法学研究范式的转型

■许晓娟杨子强

改革开放以来，我国民事诉讼法学研究有了很大发展。但与其他部门法研究相比，民事诉讼法学研究的现状难言满意：实践与文本相隔离的片面化的注释法学、本土与舶来相隔离的单向化的移植法学、制度与理论相隔离的孤立化的对策法学仍然占据了民事诉讼法学研究的部分舞台，并使其陷入“无根之木”、“无病呻吟”、“无言以对”的困境。应通过研究方法和研究视野的革新与拓展、“拿来主义”到“自生主义”的本土化重塑、基于中国问题的基本共识的研究范式的转型，形成“理论来源于实践，并能有效指导实践”的理论—实践并存共生的研究范式，实现民事诉讼法学研究的事实、规范与价值的统一。

民事诉讼法学研究；注释法学；移植法学；对策法学；实践法学

许晓娟，北京邮电大学法律系副教授，博士。（北京 100081）

杨子强，中国人民大学法学院博士生。（北京 100089）

随着市场经济发展与国家法治建设的逐步深入，在改革开放的浪潮中迈入正轨的中国民事诉讼法学(以下或简称为民诉法)研究在21世纪逐步进入快车道。在研究范式上，单纯的注释法学逐步发展成为初具雏形的理论法学［1］（P21），以诉讼目的论、诉讼价值论、诉权论、诉讼标的论、既判力理论等为代表的民事诉讼基础理论体系基本形成；在研究方法上，单纯的规范分析方法开始逐步被比较分析方法、实证分析方法、价值分析方法与规范分析方法相结合的多元格局所取代，哲学、社会学、经济学乃至心理学的分析框架开始被学者引入；在研究视野上，从孤立的程序法视角拓展到程序与实体相结合的综合视角，从民事诉讼法与其他部门法的零星互动发展到民事诉讼基本权利在宪法视野中的深刻映射［2］（P36），民事诉讼法学研究视野呈现豁然开朗的良好局面。

但是，难以否认的是，与其他部门法相比，民事诉讼法学研究的发展难言满意。足以证明这一形态的是，在2011年几乎同时进行的刑事诉讼法修改与民事诉讼法修改中，刑事诉讼法学研究给予立法的理论储备明显强于民事诉讼法学界：至少从量化指标来看，全国人大法工委公开收集的修改意见中，刑事诉讼法方面有3万余条，而民事诉讼法方面仅仅收到8000余条，当然，这与法律性质本身决定的社会关注程度有关。但即使抛开量化的数据，仅仅从数次民事诉讼法全面修改研讨会和期刊主题笔谈的情况看，交错嘈杂的“讨论”缺乏基本共识，“各说各话”的局面不可谓少见，无法形成有效交流，更毋庸说知识增量，这些缺乏聚焦的学界讨论自然而然难以为立法提供其所亟须的理论供给。实际上，这也足以管中窥豹地呈现出民事诉讼法学界令人担忧的研究现状。

厦门大学齐树洁教授［3］（P165）将我国民事诉讼法学研究的发展按时间维度分为普法法学（1949年至1982年民诉法（试行）颁行一段时间）、注释法学（1982年至1991年民诉法颁行一段时间）、理论法学（1991年至2000年前后）与实践法学（21世纪后至今）四个阶段，并从中抽离出民事诉讼法学研究的几种发展结构：依附结构、分离结构、共生结构。这种划分从某种层面呈现了我国民诉法学研究的明显进步。但笔者认为，从时间维度看，1991年民诉法颁行之后的中国民诉法学研究并没有呈现理论法学完全取代或者基本取代注释法学的局面，而21世纪以来“理论与实务”、“理论界与实务界”的双隔离现状［4］（P174）更不可能催生所谓的“实践法学”①。这一现实状况在研究结构上则表现为依附结构与分离结构的进一步分化，共生结构在民诉法学有限的内部张力下难以应运而生。

相比时间维度或研究结构的划分标准，笔者更倾向于将改革开放之后的民事诉讼法学研究的发展按照研究形态进行划分。第一类是从实然（文本）到实然（文本）的研究形态。其实质是聚焦于民事诉讼法典中概念、规则之规范分析与逻辑推演的注释法学，其弊端是将研究素材限于文本的囹圄之内而脱离了制度的实际运行，使实践与文本相隔离，成为“无根之木”。第二类是从应然（概念、理论）到应然（概念、理论）的研究形态。其实质是西方民事诉讼法学理论向我国大规模输入的移植法学。这一过程帮助我国初步建立了民事诉讼法学理论体系，其弊端是“移植法学家”没能兼顾中国问题的实践土壤而沉浸在学说译介与制度移植中 “闭门造车”，导致了理论既不来源于实践，更无法指导实践的困境，使本土与舶来相隔离，堪称“无病呻吟”。第三类是从应然（价值）到实然（立法）的研究形态。其实质是，学者们化身“立法学家”，以各自理论立场出发推动制度规则的改良为目标的“对策法学”，这一进程伴随我国民事诉讼法典的颁行、实施和修改而发展，为诸多具有中国特色的民事诉讼制度的建立起到了重要作用，但其弊端是“各说各话”的立法建议缺乏基本共识，理论研究者醉心于学说译介与理论猜想，制度研究者埋头细枝末节的程序构建，两者的研究视角难以聚焦，制度与理论相隔离，只能“无言以对”。

从上述的归纳和分析看，笔者认为要突破我国民事诉讼法学研究的困境，就是要从上述三个隔离入手，即突破实践与文本相隔离的“无根之木”、突破本土与舶来相隔离的 “无病呻吟”、突破制度与理论相隔离的“无言以对”。

一、研究方法与研究视野的革新与拓展——突破实践与文本的隔离

法学研究的理论建构是从发现实践中的问题（包含相对性的冲突矛盾与多发性的某种巧合）出发，或揭示规律，或解决问题。此过程一方面需要科学的观察工具或分析框架，另一方面离不开全面、综合、系统的研究视野。而实际上，民事诉讼法学研究的困境正源于此。

（一）研究方法的革新

虽然笔者在文章开头对民诉法学研究方法层面的进步予以肯定，但无法否认的是，以文本为基础的规范分析与逻辑推演仍是绝大多数民诉法学者展开讨论的入口，甚至还有相当一部分学者停留在耳听言传的“转述性描述”阶段。这种闭门造文的方法，一方面缺乏实证研究收集和整理的第一手数据，使学者无法深入、客观、全面地理解和解释制度运行中的各种与文本相异的问题或现象；另一方面，哲学、经济学、社会学乃至心理学的研究框架在民事诉讼法学研究的应用仍处于初级阶段，无法通过综合、立体的分析框架掘开表象寻找深层次的机理性问题。

在2009年—2011年发表在《中国社会科学》、《中国法学》、《法学研究》等15种法学类核心期刊的232篇民事诉讼法学论文②，其中以实证研究方法所进行的数据整理与分析为主要论证基础的文章有6篇③，仅占2.6%，这也充分说明实证研究方法在民事诉讼法学研究中的地位有待提高。

除了数据上的梳理，我们也可以在论文文本中进行更为细致的考察。如学界对于调解优先原则的理性反思过程中，类似于教科书式的经典论证过程不在少数：从概念、性质和意义入手，对调解优先的理论基础与历史演变进行全面考察，而后运用比较法的经验追问中国的现状和问题，进而提出解决中国问题的构想和立法对策。［5］这种形式全面却浅尝辄止的研究进路实质上是一种从应然反思实然，再将实然改造成应然的逻辑路线。相对于上述从应然到实然的思路，南京师范大学李浩教授《当下法院调解中一个值得警惕的现象——调解案件大量进入强制执行程序》［6］（P139）一文的研究思路更值得肯定：以实证的研究方法得出的具体数据入手，充分说明实际操作层面存在着与制度预设的价值取向（调解自愿原则）相矛盾的现象，而后展开对调审关系以及调解制度运行现状的原因分析，并给出相应的对策。

以上两种思路一种是从应然到实然，一种是从实然到应然，真正核心的区别在于对实证研究方法的重视程度。前者从文本规范和价值分析出发，实际操作层面的实证数据只不过是“对着答案写作业”的论证过程中锦上添花的摆设，论证往往受制于文章开始的规范分析与逻辑推演出的价值设定；后者的分析中，不仅研究素材来自于实践总结，而且问题的发掘也来自于面向实践的分析，这些数据的聚合所描述的实际运行情况是文章展开分析的唯一入口和重要基础。正是由于对待实证数据的这种态度差异，使后一分析思路对制度运行情况的了解更加客观、深入，对文本层面的规范与实践层面的操作之间冲突的理解更加深刻、全面，发现问题、解释问题、解决问题的能力也越强。［7］

当然，一味地将实证研究方法作为所有学者的基本阵营显然有矫枉过正之嫌，毕竟，除了客观真实的研究素材，还有理性大气的价值抽象、细致精密的制度构建需大量的学者耗费脑力。因此，实证研究方法应当和外国经典文献译介一同成为青年法学研究者进入实质性的理论抽象和价值引导之前的入门阶梯，既是 “出征前”对自身研究水平和研究方向的反思机会，也是对自身研究基础的进一步夯实和研究思路的进一步开阔，更重要的是形成一种法学家共同体的责任意识：要进入本学科的主流研究群体，必须为本学科的发展提供具有一定价值、可共同享用的研究素材，从而对本学科的进步做出一些基本性的有益贡献。这种素材既可以是一本外国经典文献的译本，亦可以是针对民诉实际运行中某一问题所进行的实证分析。从这个角度上说，研究方法趋于成熟保守、研究视角趋于理性克制、研究框架趋于传统稳定的中年法学家更擅长理论抽象与价值引导，而研究热情最为高涨、研究方法的创新最为熟稔、研究时间精力的保障最为充分的青年法学研究者在实证研究的素材收集、分析整理上具有显而易见的优势，这虽然不是决然的分野，但一个研究者在不同的研究阶段实质上是应该具有一定的方法倾向和研究侧重的，这也是一个学科群体必需的一种基本分工和优势互补。此外，我们还应强调的是，数据、描述、趋向图等实证研究成果的分享在上述研究群体分野的语境下更显重要，民事诉讼乃至法学研究整体的实证研究数据库亟待建立，数据的及时发布和有效共享有时可能比数据的取得更为重要。

另一方面，相比起实证研究方法在描述现象、发现问题的研究阶段发挥作用的现状，哲学、历史学、经济学、社会学乃至心理学在解释现象、回答问题的层面发挥作用的情况更加不容乐观。在上文同样的232个数据样本中④，在理论分析偏多的背景下，使用哲学方法与历史方法的文献相对稍多，而运用经济学、社会学、心理学方法的则难寻其踪。有学者对民诉法2002—2005年载入《中国诉讼法学精粹》和《民事程序法论文选粹》的70篇论文的外部引证率进行了统计［8］（P20），总的外部学科引证率均低于10%，且民诉法学的外部引证率大大低于刑事诉讼法学的外部引证率［9］（P129）。不难看出多学科的分析框架在民事诉讼法学的语境里还远未得到应有的重视，更不用说发挥其在解释现象与回答问题方面应有的强大作用。比如小额诉讼的制度构建中，围绕制度门槛的金额限制与一审终审制的适用，学界展开了激烈讨论。但似乎汗牛充栋的论文、评论与会议发言中，几乎从未看到有学者从成本—收益的法经济学分析框架中寻求更加科学的答案，致使小额诉讼制度构建的论证基础存在显而易见的缺失。

笔者认为，当前民事诉讼法学研究在研究方法上的转型就应当从提升实证研究方法的地位着手，着力优化法学家群体的基本分工和优势互补，形成法学家共同体的责任意识，尽早建立资源共享的实证研究数据库；同时鼓励哲学、历史学、经济学、社会学乃至心理学等多学科的分析框架在民事诉讼法学研究中的运用，着力推动在实际运行中发现问题、在多元分析框架中解释问题、在普遍联系的系统观中形成自身理论体系的研究范式的形成。

（二）研究视野的拓展

民事诉讼法学研究中缺乏程序法与民事实体法等其他部门法的交流，这一问题由来已久，但却常谈常新，因为基础性、内核性、根本性的问题往往牵一发而动全身，研究视野的限制使得对上述问题的研究陷入了盲人摸象的境地［8］（P6）。

在民事诉讼法法学论文的外部引证中，涉及法理学的比率最高，占10.82%，其次为涉及民事实体法，为2.36%，而其他部门法学的引证率都未超过2%。［8］（P19）由此我们可以看出，绝大部分文献都是从纯粹民事诉讼法学的角度展开论述，学科间的互动相当少见。

在同其他学科的互动中，民事实体法与程序法的对话尤为重要［11］（P6）。从学科的发展史来看，大陆法系民诉理论体系的发展史就是一部实体法与程序法的“博弈史”，从实体法一元观到诉讼法一元观，再到二元诉讼观［12］（P10），程序法与实体法之间不同的位序排列与相互关系一直体现着不同阶段的社会发展之需要；从民事诉讼制度设计的角度，加深对实体法的理解也迫在眉睫。宏观而言，实体法规定的裁判标准与诉讼法规定的诉讼形式在民事纠纷的解决过程中相互渗透,共同作用,决定着双方当事人的法律地位和法院的裁判结果。民事诉讼的目的，就包含着通过程序法治来补缺实体法的规范空白，促进实体法迅速发展。［12］（P35）此外，程序法的细节设计常常需以实体法的规制为基础，尤其是在处理一般程序规则与特殊程序规则的语境下，程序设计者只有通过深入、细腻的实体法考察，完成以民事法律关系为基础的民事纠纷的类型化（或民事诉讼案由的类型化），才能从根本上保证程序的实用价值。尤其是医疗纠纷、交通事故纠纷、以证券虚假陈述为代表的金融消费纠纷等具有特殊制度功能的程序设计，对实体法的理解程度，几乎决定了其证明责任、繁简安排等各项程序设计的科学化、精细化程度［13］（P205）。民诉法方方面面的发展都离不开与实体法研究的互动与对话。而这种对话在目前的研究中无疑值得更加重视甚至给予倾向性的扶持。因为随着民事诉讼立法的逐步完善，立法论层面的民诉法学研究逐渐要向法解释学层面转型，民诉法解释学的兴起无疑要求对实体法有更加精细、深刻的把握和理解。

同时，随着“宪法时代”的到来以及民事诉讼基本权利研究的逐步深入，学界从关注私法诉权说与公法诉权说必将更多地转移到宪法诉权说的范畴之内［2］（P36）。从宪法角度深入研究民事诉权的渊源与结构，也将成为新的知识增量点［11］（P6），而这一方面，民事实体权利与宪法的互动已然走在程序法研究的前面。

综上，笔者想强调的是，民诉法学研究的发展必须在研究方法上更加丰满，尤其是注重实证分析方法，使充实、丰富的真实反映制度实际运行情况的研究素材为研究者描述现象、发现问题创造条件；加强哲学、社会学、经济学、心理学等多元分析框架在民诉法学研究中的适用，使对实践中操作与文本的各种矛盾的解释、分析更具说服力；此外，还要注重研究视野的拓展，尤其是关注程序法与民事实体法、宪法等其他部门法的交融与对话，为民诉法学研究提供更为系统、立体、综合的平台。从研究方法上实现工具革新，从研究视野上实现领域的拓展，只有这样，才能摆脱执着于文本的、孤立于实践的民诉法学研究沦为“无根之木”的困境。

二、“拿来主义”到“自生主义”的本土化重塑——突破本土与舶来的隔离

从某种角度上说，我国民事诉讼法学理论的发展几乎可以看作是域外民事诉讼制度移植与学说引进的历史：从苏联移植的社会主义法律体系与学说至今影响深远；改革开放后，以德日为代表的大陆法系的法律制度、概念、学说，甚至研究范式逐步占据民诉法学研究的主要舞台；与此同时，由英美引进的普通法概念与理论也与之交相辉映地发挥重要作用。在这种制度移植与学说引进的时代背景下，民事诉讼法学者开展研究的基础——概念、体系与思维方式都不可避免地呈现出在移植中交错继承与发展的局面，而这种局面似乎仍将长期存在。

不得不承认，大规模的制度移植与学说引进对我国民事诉讼法学的建立、初步发展、体系建成发挥了重要作用。但是，在当前我国民事诉讼理论体系从基本形成到发展成熟的过程中，完成上述的创造和自生的阶段就显得尤为紧迫。我们可以回顾日本民事诉讼法学理论的发展进程：日本法的母体是德国法与法国法，其理论基本移植于德法，但随着日本民事诉讼实践的不断发展，日本的民事诉讼理论逐步摆脱了言必称德法的困境，对日本民事诉讼事件问题逐步形成了日本独特的理论解释，甚至在某些方面已超越德国［4］（P177）。要建立面向中国实践的民事诉讼法学理论体系，就必须实现这一转型。

（一）重新回答“拿来什么”的基本问题

强调自生主义［14］（P1）的前提就是反思自身学习和吸收的外国法精要是否充足，实际上，学界对于该问题具有难得的基本共识：不仅是不够，而且是非常的不够；由于在对域外民诉制度引介过程中“一少二多”的现状（少见原文文献、多是陈旧资料、多是二手转引），我们不应在拿来主义向自生主义的转型过程中放缓或停滞对外国经典文献的译介，反而要将这种译介的进程和质量不断加快、不断提高。

因此，我们首先要重新回答“拿来什么”的基本问题。这一方面需要我们进一步更清楚、更深入地了解作为移植目标的域外法学理论、法律制度，另一方面还要对移植的各种概念、模式、理论进行体系性的整合优化。在苏联、大陆法系与英美法三者的移植中，由于自身理论的匮乏、缺乏评判标准，同时由于原文献素材的缺少、翻译水平的限制，许多法律移植本身既没有被准确地转述，也没有被良好地消化吸收，这直接导致了面向同一问题的不同学说在概念上的重复与混同，使难度本就不低的理论建构在混沌中更显艰难，学者们纠结在艰深的法律移植素材陈旧和技术低下所造成的理论迷宫里，严重阻碍了自身理论体系的形成。比如诉讼主体和诉讼法律关系主体之间的关系一直为学界争论［15］（P83），而笔者认为其实质不过是由大陆法系移植而来的诉讼主体概念与苏联民诉法理论遗留下来的诉讼法律关系主体之间的重合与冲突，要说究竟这两种不同的概念对我国民事诉讼实践产生如何重要的影响，还确实处于难以回答的尴尬境地。不仅如此，这两种相近的概念在理论素养难以“达标”的司法实务中常常出现混淆，亦更不用说概念研究本身对实践产生怎样的指导作用了。

因此，建立面向中国实践的民诉法学基础理论体系首先应在加强文献译介的基础上，对既有制度移植与学说引进进行梳理，利用域外最新研究成果对引进的法律概念进行仔细校对、筛选与更新，尤其是注重甄别不同法系传统中相近的法律概念。减少由于法律移植过程中面向同一问题的不同法系的不同定义而造成的重复性工作，从中筛选出最值得中国研究，最能解决中国问题的概念、学说与理论体系，避免理论研究陷入人为设置的概念屏障无法自拔。

（二）从“拿来主义”到“自生主义”的本土化重塑

这实质上是要在面向中国实践的问题中实现法律移植的本土化，完成从模仿到创造、从拿来主义到自生主义的转型。任何域外制度与理论学说不管在其母体国具有怎样的生命力和合理性，在移植的过程中都必须经过中国问题的拷问：“这一理论对中国实践是否具有指导作用？这一制度是否能缓解甚至解决中国实践中的问题？”正是出于这一拷问，我们一方面要摒弃那种言必称德日英美、动辄移植外国法律制度与理论的研究范式，减少那种没有任何事实与实践基础的“空对空”的思辨式的学术争论，将理论建构的视角放置到中国问题的解决上来。另一方面，加强民事诉讼法学理论研究与实践的联系已成为当务之急。目前民诉法学者从理论到理论、从逻辑到逻辑的研究习惯还未得到根本转变，移植而来的诉讼理论与具有历史承继性的诉讼实践之间存在着天然的鸿沟，牢固树立“理论研究应面向实际发问，让理论研究充分地解释实践中的现象、解决实践中的问题”的思路是跨越这道鸿沟的关键。

我们以所谓民事诉讼基础理论中的 “哥德巴赫猜想”——诉权理论为例，吉林大学丰霏博士的《诉权理论的发展路向》［16］（P750）一文就对面向实践的诉权理论研究做了很好的尝试。他从古罗马葡萄树之问引出的诉权学说史的角度，在私权诉权说、抽象诉权说、二元诉权论、诉讼内诉权说、本案判决请求权说、司法行为请求权说的交错发展与互相抨击的过程中总结出权利保障视野下诉权研究的教训与经验：不能依赖于文本规范；不能执着于抽象而脱离社会现实状况，更不能忽视诉讼程序本身在实现诉权价值上的作用；要更加关注权利主体与制度结构。他认为，在中国的司法实践中，诉权的保障明显没有大陆法系国家诉讼结构与律师制度层面的天然暖巢，诉权的行使常常无法得到应有的保障。若仿效大陆法系国家将诉权的研究囹圄在纯粹的逻辑推演之中，在此基础上搭建的诉权理论对中国实践层面的诉权保障将很难起到应有的作用。作者呼吁在面向现实的角度下，妥善处理好西方法律学说中复杂奥妙的诉权理论与中国现实中几乎简化成单纯起诉权的平面的、口语化的诉权概念之间的矛盾，并且给出了由概念向功能、由文本向行动、由旁观到参与，并最终由理论指向现实的转型策略。而这一过程中，最关键的研究力量将被落脚到程序使用的主体——人、程序使用的载体——行为，以及诉权本身在诉讼程序中的动态映射——诉讼权利的行使。笔者认为，丰霏博士在上述论文中所描绘的这幅由静态向动态发展的民事诉权理论的研究蓝图，正是基础理论研究面向实践的“接地气”的研究姿态，而由更注重逻辑推演的诉权与实体权利的关系研究转向更注重制度运行本身的诉权与诉讼权利的关系研究，则更体现了诉权理论在中国的民事诉讼实践的拷问中趋向于实现本土化的发展倾向。而这一思路，正是笔者想提倡和呼吁的。

当然，要实现民事诉讼法学理论研究与实践的有机联系与有效互动，还要为研究者们提供更多的研究素材，毕竟学者实际参与民事诉讼实践的机会并不多，时间精力也不容过度分割，这种情况下，张卫平教授提出的“公开判例，并将重要的程序问题公开于判决文书中”［4］（P178）的意见确实值得呼吁。

可以预见的是，如果我们在完整地吸收和优化西方法律制度与法学理论的基础上，真正以中国问题为视角，充分比较和认识不同社会土壤中的诉讼实践，从实事求是的原则展开现象解释、问题解答与理论建构，一个面向中国实践的民事诉讼法基础理论体系必将生成，从而突破本土与舶来的隔离，完成由模仿到创造、由“拿来主义”到“自生主义”的必需的蜕变。

三、基于中国问题基本共识的研究范式转型——突破制度与理论的隔离

1991年民诉法修改颁行后的民诉法学研究，尤其是21世纪以来，呈现出两种研究形态并驾齐驱的格局：一种是上文所述域外民诉法理论的译介与移植，在此基础上，我国民诉法学基础理论的基本体系初步形成；一种是以参与和推动民事诉讼制度构建与法典修撰为目标的对策性研究，在此推动下，代表人诉讼、检察监督、小额诉讼等具有中国特色的民事诉讼制度得以建立，推动了民事诉讼实践的发展。但是，看似“比翼双飞”的法律理论研究群体和法律工程研究群体［17］（P135）却随着研究阶段的逐步深入而开始产生显而易见的内在阻力：学界内部因缺乏基本共识，而无法进行有效交流。这一现象在本轮民事诉讼法学的全面修改中尤为明显。

为什么会出现这种现象呢？笔者认为这要从文章开始对民诉法学研究的形态展开分析。移植法学的研究范式是从应然到应然，从域外民诉法概念、理论的译介与移植通过简单的逻辑推演而直接生成中国的民诉法学理论，这一理论缺少面向中国实践的理论构建。理论研究既不来自于实践，更无法指导实践的尴尬局面成为常态。在这种情况下，理论研究本身直接受制于域外法学概念与制度的移植，缺乏“真理必须被实践所检验”的评判标准，不同时期的域外法理论、不同法系的域外法理论、不同国家的域外法理论在学者们“各占山头”的潮流下难以形成基本共识，更不用说有效交流。同时，在中国民诉法学界，理论研究与制度研究的学者群体还存在一定程度的隔离，这更为理论研究与制度建构之间的对话增加了难度。醉心于制度构建的对策法学者由于学界在理论层面缺乏共识，而不得不以各自不同的理论体系和价值取向为基准展开制度建构的猜想、设计与论证，这种制度建构在初期还能由于民诉法制度本身那些显而易见的漏洞而取得一些成果，一旦其进入制度改革的深水区，一旦制度改革牵涉到价值理念层面的冲突，学界各说各话、无法有效交流的局面必然成为其进一步发展的掣肘。

因此要突破这种由于移植法学与对策法学的二元化而导致的民事诉讼法学研究的制度与理论的隔离，就必须打通移植法学与对策法学的“经脉”，要通过指向中国问题的移植法学的本土化重塑（详见本文第二部分论述），逐步形成具有中国特色的民诉法理论的基本共识。首要任务就是针对大陆法系与英美法系之间摇摆不定的理论立场做一个基本定性。笔者认为，这种共识并非单项选择题，而其实是一种域外法理论移植与我国司法实践的综合与平衡，即蕴含着域外法理的本土化进程。例如就民事诉讼法修改的基本理念而言，其实就是围绕审判权的五次削权［18］（P3），来实现民事诉讼制度的四个基本性质：程序的本位性、自治性、契约性和协同性。这四种民事诉讼法修改的基本理念，实质就是围绕域外法理论移植中出现的职权主义与当事人主义“对峙”的非此即彼的二元化现状所做出的适合中国国情的调整。如果从这一基本共识出发，关于职权主义与当事人主义的制度设置层面的问题应该可以得到较好的协调。这种 “用来源于实践的理论共识指导实践进一步发展”的研究范式，才是真正的实践法学。［19］

四、结语

论述至此，笔者似乎可以尝试描绘一幅相对完整的民事诉讼法学研究范式的发展路径图。作为一门趋向于成熟的社会科学，民事诉讼法学研究应该建构既从实践出发，又能够充分指导实践的研究范式，这种研究范式至少应包含这样的基本形态：第一层面是运用实证分析方法观察、总结、归纳法律文本与制度规范在实际中的运行情况，把实践中发现的问题作为研究的入口，并通过法与经济、法与社会、法与心理、法与历史的多学科视角分析、解释上述实践问题产生的原因，有历史根源、社会土壤、经济结构、政治环境与文化根基；第二层面是以实践作为域外法理论本土化的载体——建立基于中国实践的基本共识；第三层面是在学界的基本共识的基础上展开对实践问题的对策研究与制度探索；第四层面是在分析实践问题、设计制度改良的过程中，发现具有规律性甚至普适性的进阶与进阶所伴随的环境要素，从而形成一种梳理历史、解释现状与预言发展的必需的理论架构。而实际上第三层面与第四层面，都是基于前两层面而产生的民事诉讼法学理论建构与制度建设的具有并存共生性的不同发展方向，并且，对策性的制度建设可以视作理论建构的一种功能体现。上述四个层面共同构成的研究范式，可以说有效地突破了片面化的注释法学带来的实践与文本的隔离、突破了单向化的移植法学带来的本土与舶来的隔离、突破了孤立化的对策法学带来的制度与理论的隔离，从而形成“既来源于实践、又对实践具有指导作用”的“理论—实践并存共生”的法学研究范式，帮助我国民事诉讼法学研究完成事实、规范与价值的统一。

注释：

①笔者认为，只有理论来源于实践，且能够充分指导实践的研究范式才是实践法学。

②该统计源自中国法学创新网（http://www.lawinnovation.com/），包含《中国社会科学》《中国法学》《法学研究》《法学家》《法商研究》《政法论坛》《中外法学》《法学》《法律科学》《现代法学》《法学评论》《法制与社会发展》《环球法律评论》《比较法研究》《清华法学》等15种法学类核心期刊。

③分别为陈福勇《我国仲裁机构现状实证分析》（《法学研究》2009年第2期）、郭松《人民调解解纷数量为何下降?》（《清华法学》2010年第3期）、廖永安《在理想与现实之间——对我国民事送达制度的再思考》（《中国法学》2010年第4期）、熊跃敏《民事诉讼中法院释明的实证分析》（《中国法学》2010年第5期）、徐昕《法院执行中的暴力抗法:1983-2009》（《法制与社会发展》2011年第1期）、徐昕《2010年中国司法改革年度报告》（《政法论坛》2011年第3期）。

④数据来自注释②中的中国法学创新网。

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