◇黄赞勋

论按揭贷款抵押的法律性质

◇黄赞勋

攒钱买房是中国人一生中极其重要的事项，我国政府为此实行了住房公积金和住房按揭贷款制度，目的是为了让老百姓能够买到称心如意的住房。但是，随着交易活动的普及，按揭贷款制度在方便百姓的同时也产生了不少问题，涉及诸多法律问题，本文将对其展开简要探讨。

按揭贷款抵押；担保物权；期待利益

10.13999/j.cnki.scyj.2015.02.031

一、商品房预售抵押的法律性质

房地产销售过程中，常常有购房人用所预购期房来向银行等金融机构抵押贷款，这即俗称的按揭（楼花）抵押贷款。所谓“楼花”，是指尚未竣工交付的商品房，是一种特殊的期货产品。按照《城市房地产抵押管理办法》的解释，预购商品房贷款抵押是指购房人在支付规定的首期房价款后，由贷款银行代其向出卖人支付其余的购房款，而购房人将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。

部分学者对于预购商品房贷款抵押的法律性质的认识，主要是基于《城市房地产管理法》规定，商品房预售应当符合下列条件：①已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；②持有建设工程规划许可证；③按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；④向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。按规定，商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。从国外立法来看，法国等国家和地区的立法允许以未建成和待建的建筑物、其他附着物作抵押。因此，一些学者认为无论是理论还是实践，都可以得出这样的结论：预售商品房可以抵押。我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房抵押的禁止性规定。由此，这部分学者认为法律已将预售商品房拟制为具有所有权形态的有体物，赋予其独立财产地位。

对于上述认识，笔者有着不同的观点。

抵押权作为一种典型的担保物权，早在罗马共和国末期就由裁判官所创制。近现代意义的抵押权是在罗马法与日耳曼法抵押权二者的基础上，经由中世纪后期不动产登记制度的发展而逐渐形成。通过考察抵押权的沿革史，及其未来的发展趋势，可以得出这样的结论：抵押权标的物的范围在不断扩大。由最初的动产到不动产再到其他物权，如用益物权、地上权、典权、采矿权、林权等。而用知识产权作担保则向着质押担保方式发展。关于抵押权，通常认为，抵押权是物权而不属于债权，是一种他物权。抵押权是物权，具有物权的特征。从权利内容看，抵押权人可以直接对抵押物的价值加以控制并排除他人的干涉，不以请求人的作为为内容，属于请求权；从权利实现方式看，抵押权人可以从抵押物的价值中实现其权利；从权利的保护方法看，抵押权受到侵害时，可以适用债权的保护方法，也可以适用物权的保护方法；从权利的范围看，抵押权人可以向提供抵押物的抵押人主张权利，也可以向其他一切人主张权利。

抵押权的特征之一表现在抵押权具有特定性。抵押权的设定不转移抵押标的物的占有，不能以占有的方式公示抵押权。只有抵押物特定化，才能公示何物为抵押物，使第三人能够知道该物已抵押。抵押权的特定性特征，要求抵押物或者具有独立的物权，或者具有其他物权，抵押权不能脱离抵押物而存在，否则抵押权人在债务人不履行债务时，不能将抵押物合法变卖、折价处分，从而失去抵押担保的目的。

二、抵押权之抵押财产的性质特征及思考

在第八届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上《关于〈中华人民共和国担保法〉（草案）的说明》中提到：作为抵押物必须是能够转让的财产，只有这样才能实现担保的目的。根据这个原则，可以推断抵押的财产必须具备以下几个条件：

1.必须是抵押人有权处分的。作为抵押物的财产通常应当是抵押人所有的，如果是国有财产必须是抵押人依法可以处分的。

2.必须是法律允许转让的。

3.抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

4.便于管理和实施。抵押物原则上是不动产，也包括生产设备等一些动产。可以看出，抵押物应当是特定物。

从预售商品房可转让性上看，预售合同的标的物是在建而未竣工的房屋建筑，购房人转让时并没有取得房屋的所有权。购房人转让预售房屋不属于处分房屋所有权的行为，只是将自己作为预购合同中的属于购房人的合同债权、债务转让，该按揭房屋并不具备抵押财产必需的抵押人有权处分的条件。

至于期房的抵押，是“以期待权益的房屋设立抵押”。所谓期待权益是指购房者还没有取得房屋的所有权证，只是拥有按照与开发商签订的合同中约定的期限和条件取得房屋的权利，这种期待利益实际上就是一种债权和债务的关系。理论上,民事五大权益(物权、债权、继承权、知识产权、人身人格权)中的继承权也是一种“期待权益”，知识产权中的专利申请权也可以认为是一种“期待权益”，它可能在未来会获得，也可能不能获得。从抵押的发展历史和抵押权的特定性特征可以看出，抵押权必须以抵押人对抵押物拥有物权为基础。期房买卖，购房人对于开发商在竣工交付房屋之前，获得的是一种债的权利，购房人与开发商之间是债权与债务的关系。购房人能不能用自己享有的债权作抵押呢？笔者认为，这与抵押权设定的本意是不一致的。

三、期房抵押与在建工程抵押的异同及法律性质浅析

期房的抵押与开发商以在建工程的抵押是有区别的。《城市房地产抵押管理办法》所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在建工程的抵押人是合法取得工程建设开发资格的开发商，用以抵押的物是开发商已经取得的土地使用权（用益物权）和地上建筑物、永久设备、材料（所有权），开发商在自己拥有用益物权和所有权的物上设定抵押是合法的，不违反法律、法规的禁止性规定。期房购买人在缴纳部分预付款，甚至全部房款后，仅仅拥有债权，并不拥有物权。这好似工程建筑承包商虽然对开发商拥有债权（而且对此承包商拥有法定的优先受偿权），却不能用其修建的房屋作为抵押物向银行抵押贷款一样。《城市房地产抵押管理办法》规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。可见，立法者对未建成部分并不主张物权，不能设定抵押，而这未完工部分恰恰是部分预购房人拟购的标的物。

四、预购商品房贷款抵押的法律性质

对于预购商品房贷款抵押的法律性质，笔者认为：签订贷款合同时设定的抵押对双方及第三人不发生抵押的效力。购房人在同银行发生借贷关系时与普通贷款一样，要签订一份《借贷合同》。该《借款合同》约定借款人（购房人）的主要权利是取得贷款，主要义务一是按约定归还借款；另一个义务是当购房人取得预购房屋所有权时应当将该房屋用以抵押，并办理抵押登记手续，以担保贷款人债权得以实现。贷款人的主要义务是提供贷款，主要权利是获得利息和当购房人取得房屋所有权后通过办理抵押登记手续获得约定抵押权。《借款合同》生效时，该《抵押担保合同》成立，但尚未发生抵押效力。实践中，根据《城市房地产抵押管理办法》规定：以预售商品房“抵押”的，登记机关应当在抵押合同上作“记载”。此时，有权机关进行的仅仅是记载行为，而不是法律意义上的抵押行政登记确权行为。当房地产在约定抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，办理正式房地产抵押登记手续。这时，抵押权正式设定并发生抵押效力。如果借款人领取房地产权属证书后，未办理抵押登记，则抵押权没有设定，贷款人不能取得抵押权，此时贷款人只能追究借款人 （购房人）的违约责任。实践中，银行按揭贷款的操作程序也是如此。贷款银行往往要求借款人在取得房屋所有权证书以后，应当将产权证交贷款银行，自此时起作为保证人的开发企业的担保责任终止，这符合物保优于人保的法理原则。反之，如果在开发商保证期间，借款人的期房“抵押”成立的话，开发商的人保就失去了意义。

五、我国现阶段对预售商品房抵押的处理方式

我国《城市房地产管理法》及《担保法》均没有明确规定预售商品房可以作为抵押权的标的物，但实践中，预售商品房“抵押”贷款早已客观存在，而且一些省、市制订的地方性法规和行业规章中相继作出了允许将预售商品房作为抵押权标的物的规定，如《福建省抵押贷款条例》、《武汉市房地产抵押管理办法》、《广州市房地产抵押管理办法》等。1997年5月9日，建设部公布的《城市房地产抵押管理办法》明确规定：“购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”是预购商品房贷款抵押；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。此外，我国《担保法》列举的不得抵押的财产中，也没有关于预售商品房“抵押”的禁止性规定。因此，在立法上对预售商品房“抵押”作出系统规范，无疑将是对我国担保法理论与实践的补充与完善。

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（作者单位：江西财经大学）