摘要：刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，基于报应所裁量的刑罚是责任刑，基于预防犯罪目的所裁量的刑罚是预防刑。裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防；裁量预防刑时难以追求积极的一般预防，不得追求消极的一般预防；但是，如果一般预防的必要性小则应当从宽处罚。由于预防刑的裁量是刑罚个别化的过程，所以，不能追求量刑平衡。在任何犯罪中，表明被告人再犯罪危险性小的情节都应当受到重视，对罪行严重的犯罪不适用或者严格适用酌定从宽情节的做法，违反刑罚目的。裁量预防刑时，对影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，既不能进行综合判断，也不能使之相互抵消；既要考虑类型化的情节，也要考虑非类型化的情节。

关键词：预防刑；刑罚目的；量刑平衡；罪行轻重；量刑情节

中图分类号：DF612文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2015.01.10

一、问题的提出刑罚的正当化根据是报应的正当性与预防犯罪目的的合理性，其中的报应是指责任报应：犯罪人基于自己的意志选择了犯罪行为，刑罚作为对其责任的清算具有正当性。参见 ：松原芳博.刑法总论[M].日本评论社，2013：2-5.责任报应以行为人有责任为前提，而且由责任划定刑罚的上限。所以，报应刑就是责任刑。基于预防犯罪目的所裁量的刑罚，属于预防刑。

根据并合主义与责任主义的要求，在正确选择了法定刑后，首先根据影响责任刑的情节裁量责任刑，然后，在责任刑之下，根据影响预防刑的情节确定宣告刑。……