唐军　彭思颖

摘 要 改革开放以来，市场经济得以迅速发展，使得企业中的劳动关系市场化、契约化，企业中的劳动争议大量增加。而罢工现象作为集体劳动争议的一种激烈形式，近年来大为增加，直接影响到经济的发展与社会的稳定，罢工自由引起了人们的高度关注与重视。运用法律手段解决罢工问题，有效缓和劳资双方矛盾，维护劳动者合法权益，稳定社会秩序，促进经济发展，是世界上许多国家的成功经验。本文从世界范围内罢工权的确立谈起，从我国实际出发，结合世界各国立法实践，提出了罢工立法的必要性与相关举措的建议。

关键词 罢工权 必要性 立法建议

作者简介：唐军，江西师范大学科学技术学院讲师，法学硕士;彭思颖，江西师范大学科学技术学院学生。

中图分类号：D922.5                                   文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-242-02

一、外国罢工权的历史发展

一般认为，罢工广义上指的是相当数量的劳动者有组织中止劳动义务的行动。罢工进一步区分为政治罢工与经济罢工：政治罢工通常指以特定政治主张实现为目的，针对国家机构的有计划的中止工作的行为;相应地，经济罢工，又被称为狭义上罢工或劳动法上罢工，通常是指“多数之被雇人，以劳动条件之维持改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止”。

作为一种经济上的权利，罢工权是劳动者依法在劳动争议不能解决的时候可用罢工的方式作为对抗雇主的自助性权利。劳动者有选择工作也可以选择不工作的自由，通过暂时停止工作，给雇主施加压力，迫使雇主改善工作条件、提高劳动报酬等。罢工权作为劳动者的一项基本权利，它也是劳动者其他社会经济权利的重要保障，劳动者能否享有罢工权，直接关系到劳动权和宪法基本权利的是否完整。

罢工是市场经济条件下劳动者对抗雇主以维护自身利益的主要的手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随着工会的出现而出现的。在资本主义社会发展初期，资本主义国家法律禁止组织工会、禁止罢工。十八世纪末英、法等国的法律都禁止劳动者集会、结社和罢工，违者施加刑罚处罚。随着经济的发展、民主意识的提高和工人运动的发展，统治的资产阶级有条件也被迫作出让步，各国工人阶级在斗争中逐步取得了罢工权。最终，罢工权成为大多数国家公民的一项基本权利。

英国是最早承认工会罢工权国家。？1824年英國议会通过的一项法律，宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。

1886年5月1日，芝加哥的二十一万六千余名工人为争取实行八小时工作制而举行大罢工，经过艰苦的流血斗争，终于获得了胜利。这一天也被定为国际劳动节。1914年美国国会通过了《克莱顿反托拉斯法》，罢工获得合法地位。20世纪30年代，美国总统罗斯福实行“新政”，为缓和阶级矛盾， 1935年美国国会通过了《全国劳工关系法》，重申工人的权利，规定雇主不得敢干预和图谋控制劳工组织;雇主不得拒绝与工人进行集体谈判，并根据该法成立了劳工关系委员会。禁止法院对工人罢工和组织罢工纠察队发出禁令。联邦政府开始对组织工会和集体谈判给予支持，罢工权在美国正式确立。该法第七条规定了雇员的权利：雇员有权自我组织、组成、加入或帮助劳工组织，通过自己选出的代表进行集体谈判，为集体谈判或其他形式的互助或相互保护进行协同行动。

第二次世界大战结束后，许多国家的宪法和法律规定了罢工权，形成了较为完整的罢工制度。从世界各主要国家来看，罢工已经成为一项宪法和法律所保障的公民权利。大多数国家通过宪法规定罢工权，罢工权即为宪法权利、基本权利。有些国家通过单行法律、劳动法对罢工权作出具体规定。无论规定在宪法中或是劳动法中，绝大多数的市场经济国家已承认罢工权是现代社会一项基础性的社会经济权利。

1961年欧洲理事会成员通过了《欧洲社会宪章》。《欧洲社会宪章》的第二部分规定了劳动权权利，如工作权，公正、安全和卫生的工作条件权，公平报酬权，结社权和集体交涉权，同时也规定了罢工权。这是规定罢工权最早的国际文件。罢工权立法开始成为国际公约中的一个重要内容。     1966年联合国大会通过了《经济、社会和文化权利国际公约》，对罢工权作出了规定。该公约第八条规定：“一、本公约缔约各国承担保证：…… （丁）有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”至此，罢工权在世界范围内成为一项基本人权。

1998？年我国签署了《经济、社会和文化权利国际公约》，全国人大常委会于2001？年批准了公约。

二、我国罢工权的发展和变化

19世纪中叶以后，中国开始有现代工业的出现。20世纪20年代，估计有城市工人400万，其中现代工业工人和手工业工人约各占一半。中国工人的地位和处境比当时的农民还差，为反抗野蛮控制和超限度剥削，成立了工会，不断举行罢工和开展各种斗争。当西方许多工业发达国家早已制订有保护工会合法地位和承认劳工和平罢工权利的法律时，中国反动统治者对工人运动一味进行镇压。如1912年和1914年分别发布的《暂行新条例》和《治安警察条例》，即严厉禁止工人同盟罢工和团体活动。后来国民党南京政府颁布新刑法，删除了《暂行新刑律》中惩处罢工的规定，陆续颁布了工厂法、工会法、劳动争议法等法律，一方面承认劳工有组织工会和罢工的权利，同时又加以严厉的种种限制。后来在发动内战时，在“堪乱”等口号下，这些欺骗性的内容完全被取消。

旧中国的工人罢工运动是彰显工会作用的重要活动，也成为民国时期工会最常用的解决劳资纠纷的方法。

新中国成立之后，1950年公布的工会法对于罢工问题未规定。直至1975年，罢工权作为宪法性权利首次写入我国宪法。1975年《宪法》第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”1978年《宪法》第45条也作出了同样的规定。除了这两部宪法有“罢工”两字之外，没有其他法律法规对罢工做出规定。而且，在当时历史条件下，工人实际上也不可能行使罢工的权利。1982年《宪法》第35条在表述公民类似的权利时删除了“罢工”两字，取消了罢工的权利。理由是社会主义公有制使？职工的利益与企业的利益一致，无需罢工;另外，1975年、1978年宪法视罢工权为政治性权利，也是宪法未作规定的重要原因。

三、我国确立罢工权的必要性

第一，市场经济使得企业中的劳动关系市场化、契约化，劳动争议大量增加，必然促使罢工大量增加。以公有制为主体，多种所有制经济共同发展的社会主义市场经济制度的确立，资本结构随之发生变化。即使是国有企业，劳动者和企业也是有矛盾的。国有企业的改制、外资企业和私营企业的发展促进经济增长的同时，罢工现象大量出现。

近来中国罢工潮突现，已经从珠江三角洲蔓延到长江三角洲和全国其他地方。

第二，罢工就参与者个人而言，带有个人自由性质，无法禁止，企业和政府都不能强迫复工、强迫劳动。

第三，工人维权意识的增强，并且劳动者自我保护而不被迫依赖行政机关、司法机关等国家机关的保护，有利于維护劳动者的尊严，提高劳动者的地位，更好地保护劳动者的利益。

学者郑永年指出，罢工潮中涌现的新一代青年产业工人，不仅不会威胁社会长期稳定，反而可以成为中国政府推进经济转型和社会正义的动力。

第四，罢工权是劳动者所应享有的一项基本权利。罢工行为是劳动者保护自身利益的重要手段，这一权利应该得到立法上的确认。在劳资双方的较量中，双方实力差距悬殊，劳动者处于弱势。在立法上对罢工权予以确立，有利于打破这种不平衡，维护劳动者的合法利益。

第五，即使无罢工立法，劳动者的罢工权也具备法理上的依据和正当性。根据“法不禁止即自由”的原则，如果宪法或法律未禁止罢工，就意味着罢工行为并不违法。

第六，履行《经济、社会、文化权利国际公约》确定的义务的需要。我国已签署并批准该公约。公约第八条要求保证罢工权。

第七，无序的罢工会加重政府工作负担，给劳资双方带来伤害、给正常的社会和公共秩序带来混乱、给市场经济发展带来消极影响。

当罢工事件出现时，由于相关法律的缺失，企业主与雇员之间的经济纠纷这些本可通过自由协商调解的问题，随着对立的加剧矛盾不断激化，而不得不依靠各级政府出面去解决、平息事态。政府干预企业的行为，加重了政府的工作负担。

四、关于罢工权立法的一些建议

首先，改善和加强工会建设，实行真正的选举制度，使之独立，成为工人利益的代表而不是党政机关和企事业单位的附属物。

《中华人民共和国工会法》第六条明确规定，维护职工合法权益是工会的基本职责。当前我国工会尽量淡化政治团体的色彩，代表工人与资方谈判，有效的发挥其谈判职能，维护工人利益。在成熟的市场经济国家，罢工一般是由工会组织和领导的。没有工会组织的罢工，被称为“野猫罢工”，许多国家将其认定为非法。我国应该借鉴西方经验，让工会真正成为工人利益的代表，对企业社会责任进行评估，促进企业与劳动者发生争议时的协商。

其次，修改宪法，增加罢工权规定，使之成为公民的基本权利，再制定配套的法律法规。罢工权是规定在国际公约和大多数国家的宪法中，已成为公民的宪法权利、基本人权，在我国《宪法》中增加罢工的条款，也为制定专门的罢工方面提供立法依据。

再次，借鉴外国法关于罢工的立法，修改《劳动法》，增加有关劳动者行使罢工权的规定，规范罢工的程序，使罢工合法、有序进行，降低其负面影响。美国法律规定，罢工要履行通知、调解、仲裁、政府调查等程序。法国规定罢工要经过通知、商谈，等程序。这些程序是强制性的，有必须逐步履行，并有时间规定。这使得劳资双方有一个程序和一定的时间通过协商、政府的介入协调以交流观点、缓和矛盾，以解决双方纠纷，减少罢工。

确立、保护和规范罢工权，有利于劳动者自我保护而不被迫依赖行政机关、司法机关等国家机关的保护，有利于维护劳动者的尊严，提高劳动者的地位，更好地保护劳动者的利益，同时缓和社会矛盾，减轻政府负担，减少甚至避免罢工带来的消极影响，有利于经济发展和社会稳定。从微观上讲，？解决了对于罢工自由的制度供给不足问题;于宏观而言，践行了我国依法治国的方略。劳动者的罢工权入法，势在必行。

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