摘 要 随着我国经济社会的发展，信用卡诈骗犯罪案件在我国司法实践中日益增多，尤其是恶意透支型的信用卡诈骗犯罪案件与日俱增，然而我国司法实务中对于恶意透支型信用卡诈骗犯罪的案件如何认定以及裁量存有不少争议，本文将从实务的角度中对于恶意透支型信用卡诈骗中出现的很多有争议的问题进行阐释。

关键词 持卡人 恶意透支 非法占有 催收

作者简介：郭国强，北京大成（上海）律师事务所，研究方向：刑法、刑事诉讼法。

中图分类号：D924                                 文献标识码：A           文章编号：1009-0592（2014）12-125-02

一、引言

随着我国市场经济的进一步发展、深化，信用卡诈骗作为金融犯罪的一种类型在我国日益呈现一种高发态势，随着信用卡透支消费功能的普及，其吸引了越来越多的人加入“刷卡”一族行列，同时不良的消费习惯助长了恶意透支的发生，而银行在发卡审核、风险预警等方面的漏洞和不足也为透支提供了可乘之机，因此导致恶意透支型的信用卡诈骗犯罪数量有增无减，且呈逐年上升的趋势，使得我国司法实务对于恶意透支型信用卡诈骗的认定及裁量仍有待进一步厘清。

二、对恶意透支信用卡诈骗罪中“持卡人”的界定

从信用卡业务看，“持卡人”应是通过向发卡银行申请，银行审核通过后，准予其使用信用卡的人。从形式上看，只要通过银行正常的申领程序而从发卡行获得信用卡的人均为信用卡业务意义上的持卡人。刑法规定的恶意透支行为理应属于合法持卡人利用有效真卡进行透支的行为。从逻辑上讲，也只有合法持卡人利用有效真卡进行恶意透支才能称得上真正意义上得“信用卡恶意透支”。对于合法“持卡人”是信用卡恶意透支透支的主体，在理论上比较认识一致，但是对于信用卡“非法持卡人”是否恶意透支的主体，在理论和实践中存在争议。

对于本文主要阐述的恶意透支型信用卡诈骗犯罪的持卡人的理解，不同的学者有不同的观点。目前普遍的一种观点认为恶意透支行为的主体只能是合法持卡人，在共同犯罪中还包括其同伙，那种利用别人废弃的信用卡而假装冒充别人捡拾或者盗窃所得的信用卡进行透支的，从严格的法律意义上来说不属于合法的持卡人，也就不能成为本文所阐述的恶意透支的主体。除此之外还有一种少数人持有的观点认为恶意透支的行为主体包括合法持卡人和骗领信用卡的人两类。

對于以上两种观点，笔者比较认同第一种观点，恶意透支型的信用卡的持卡人应该仅限于合法的持有人，而合法的持有人应该只能是在办卡时和发卡银行签订有书面协议的一方当事人，是经过了发卡银行的严格审核的持有人。本文主要阐述的恶意透支型的信用卡之所以不同于其他种类的信用卡，是因为正规合法的信用卡是经过发卡银行对申请持卡人的主体身份和其他相关资料的严格审核而通过的，然后再根据申请持卡人不同的资信情况进行不同额度的授信才对持卡人发放信用卡的。然而对于通过盗窃、诈骗、捡拾等途径获得的信用卡，持卡人本身从严格法律意义上讲就不具有合法性，因为经过这种途径取得信用卡的持卡人本身没有和发卡银行签订书面的协议，发卡银行业没有对其进行主体身份、相关资料和资信的审核，二者之间不存在信用合约的根基，也就不能享有信用卡的相关功能。此外，即使非法持卡人利用信用卡进行了正常的消费，没有发生恶意透支的行为，其行为虽然不构成恶意透支型的信用卡，但是也会构成其他类型的信用卡诈骗罪。同样对于这种类型的信用卡诈骗，发卡银行业就无权对其进行催收，这也构不成恶意透支型信用卡诈骗的构成要件，因此也就无法构成恶意透支犯罪。

三、对恶意透支信用卡诈骗罪中“以非法占有为目的”的理解

要认定“非法占有为目的”，必须针对具体案件情况综合判断，同时也需要从主观和客观两个方面进行解读和认定，把持卡人在取得信用卡前后的整个事实和真实的情况综合起来考量。

首先从主观方面来看，恶意透支型的信用卡犯罪，行为人也即信用卡的非法持有人在主观上必须有非法占有的目的和意思表示。然而如何认定行为人具有非法占有的目的呢，这就需要结合非法持卡人的客观行为和其他的主客观情况进行综合判定了。一方面从主观的角度来看，如果持卡人进行了透支行为，且发卡银行经过合法的催收程序后，持卡人超过3个月还未还的话，那么持卡人一般就具有了主观意义上的非法占有目的了，从而我们可以认定持卡人也具有恶意透支的目的。除非持卡人能够证明其迟迟不按期归还信用卡不是由于主观上不想还而是由于其客观上的很多因素导致无法按期归还的话，则可以证明其主观上没有非法占有的目的，也只是不构成恶意透支。根据《解释》规定，我们可以从以下方面对于持卡人是否具有非法占有的目的进行认定。明知道自己没有足够的还款能力却仍然进行大量透支的行为导致无法还款的;恶意进行透支消费，不能还款的;恶意透支后逃避发卡银行催收、隐匿、抽逃转移资金的等等行为。在现实的司法实践中，对于“非法占有目的”的认定，我们可以从以下几个方面进行判断：（1）办卡人在办卡时是否隐瞒或者虚假填写了自己真实的身份从而使得持卡人得以能够以自己虚构的身份进行恶意的透支。（2）办卡人其本身的财力状况如何，如果其在透支后具有良好的还款能力却拒不还款的话，那么其主观上就具有非法占有的目的。（3）办卡人本身的行为。如果办卡人向发卡银行谎称自己的信用卡丢失或者被盗窃，而后在向发卡银行办理了挂失手续后，又多次进行大额度的透支行为，那么我们可以认定其具有非法占有的目的，属于恶意透支行为。（4）透支后办卡人的表现也往往可以判断其是否具有非法占有的目的。恶意透支的一般在透支后故意或者恶意逃避、转移、抽逃资金。而不具有非法占有为目的的，一般在透支后都会及时归还借款并补足利息。除此之外，对于非法占有目的的判断还需要结合主客观两方面的因素进行综合考虑。（1）办卡人申领信用卡的资料的真实性。（2）办卡人在取得信用卡后的具体使用情况是否正常。现实司法实践中的不正常使用情况主要表现在以下几个方面：一是办卡人取得信用卡进行大量的套现。二是肆无忌惮地进行高消费的行为。（3）办卡人在还款的时候是否具有欺诈的行为等等。

四、对于催收的界定理解

我国《刑法》规定“恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为”，两高司法解释对“经发卡银行催收后仍不归还”进一步作了详尽解释，要求“经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”。

根据《刑法》和两高的《解释》发卡银行必须经过两次有效的催收且持卡人拒不归还的才可以构成犯罪，否则其他任何情况都不构成犯罪。我国《刑法》对于催收后归还的期限没有做具体的规定，司法实践中对于催收的理解也莫衷一是。根据两高《解释》的规定，办卡人在收到发卡银行发出的催收通知后三个月内拒不还款的属于“催收不还”，如果银行两次催收后超过了三个月仍不归还的，这就构成了定罪的条件。同时，如果发卡银行不对办卡人进行催收的话，也就不能判断办卡人是否具有主观上的非法占有目的，因此，为了判断证明办卡人有逾期不归还的主观心态，更需要完善的是发卡银行的催收程序。首先催收的间隔要有一定的合理性，且一定要规范合理不能只是有两次催收的记录就可以了。至于两次催收的间隔应该维持在多长时间，一般应该不少于15日为宜。同时当无法联系到持卡人时也应该客观记录无法联系的原因并且要客观记录持卡人无法归还的原因等。除此之外，催收工作必须由银行亲自进行，不能委托其他不相关的第三方主体进行催收，否则催收行为无效。因为持卡人只是与银行之间具有合约的信用，而与委托的第三方没有合约的基础，因此委托催收行为对于持卡人来说月约束力。“超过规定限额透支”和“超过规定期限透支”是恶意透支的两种行为表现形式。在现实的司法实践中，比较容易产生争议的就是对于“催收”的界定。“催收”在法律意义上主要是对于发卡银行的义务性的规定，我国刑法及两高的司法解释对于催收的规定主要是意在限定构成恶意透支的范围。因为没有收到发卡银行相关的催收通知或者文书而不能按时归还的，不构成恶意透支行为。两高的司法解释将催收列为恶意透支的必要条件，从立法上进一步确定了发卡银行具有催收的义务。同时还进一步明确了两次催收后有3个月的还款宽限期。对于3个月的还款宽限期司法实践中没有很大的争议之处，但是对于如何明确催收的起算日期需要进一步阐释说明，实践中也存在争议。具体实际需要根据不同的情况进行起算，如处理公告进行送达外，现实中的手机催收、短信、催收、微信催收、当面催收等要以催收日为起算点。邮政信函进行催收的要以信函上面的邮戳为起算点，公告进行送达的，以公告期限届满日为起算日。

五、结语

本文以恶意透支型信用卡诈骗为主题，笔者试图对《刑法》条文中对“恶意透支”的概念界定中容易在司法实践中产生争议的“持卡人”、“以非法占有为目的”、“经发卡银行催收后仍不归还”等在实践中容易会产生争议问题从恶意透支型信用卡犯罪中“持卡人”的理解、“以非法占有为目的”的理解、“经发卡银行催收后仍不归还”的理解等三个方面做了一次有益的探索。希望能在惡意透支型信用卡犯罪的辩护中更清晰的表达观点，促进法庭作出恰如其分的判决，使有罪的得到应有的处罚，无罪的不受追究，发挥我们律师应有的作用，从而更好的保护人权和维护金融秩序。

参考文献：

[1]赵长青，曹世海.信用卡诈骗犯罪若干问题探析.云南大学学报.2005年1月.

[2]高铭暄，赵秉志.中国刑法立法文献资料精选.法律出版社.2007年版.

[3]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.清华大学出版社.2004年版.

[4]肖中华.论金融诈骗罪适用中的三个问题.法学杂志.2008年.

[5]许章润.犯罪学.法律出版社.2004年版.