推定概念之厘清

2014-04-16程先权

江西警察学院学报 2014年6期

关键词：要件证据证明

程先权

（中国青年政治学院法学院，北京 100089）

推定概念之厘清

程先权

（中国青年政治学院法学院，北京 100089）

在我国，推定概念的使用非常混乱，而且常常将其与推论、假定、间接证据证明等概念混同。明确推定的概念，首先要明晰推定由哪些要素构成。推定的构成要素包括基础事实、推定事实和法律规定。推定即法律推定，是由法律明文规定的，在基础事实成立时，直接得出推定事实亦存在的一种司法证明的替代方法，但允许受不利推定的当事人举证反驳的事实认定规则。至此，推定的内涵和外延明确，且与推论、假定、间接证据证明等概念之间的界限清晰，进而可以避免概念之间的混乱。

推定概念基础事实推定事实法律规定

一、问题之提出

推定概念最早可追溯到古罗马时代，当时即有“一切主张在被证明前推定其不存在”的证据规则。但对于何为推定，至今仍然是一个具有争议性的问题。罗森贝克在其经典著作《证明责任论》中说：“没有哪个学说会像推定学说这样，对推定的概念十分混乱。可以肯定地说，迄今为止人们还不能成功地阐明推定的概念。”[1]也有学者认为，在法律学术家族中，除了证明责任之外，推定是最难对付的棘手问题。[2]在我国，由于现行法律对推定的概念并无规定，对于如何界定推定学界争议很大，主要的代表性观点有：第一种观点将推定视为推论。“所谓推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断，而这种推断就是根据其他基础或事实来完成的。”[3]第二种观点认为推定即假定。“所谓推定，是指借助于某一确定事实A，而合理地推断出另一相关事实B存在（或不存在）的假定。”[4]第三种观点认为推定是基础事实与未知事实之间的常态联系。“推定是指通过对基础事实与未知事实之间的常态联系的肯定来认定事实的特殊方法。”[5]第四种观点认为推定是拟制的一种。“所谓推定，被称为一种法律拟制，是在没有直接证据证实某一情况时，基于某些合理根据，直接判定某一事实存在的一种方法和机制。”[6]第五种观点认为推定就是法律推定。“推定是由法律规定并由司法人员做出的具有推断性质的事实认定。”[7]第六种观点认为推定即间接证据证明。“在诉讼领域，所谓推定，实际上就是运用间接证据进行证明，即当不存在直接证据或仅凭直接证据尚不足以证明待证事实的真实性时，通过间接证据与待证事实之间的常态联系进行推理，假定待证事实为真。”[8]

由上可知，我国学者对推定概念的界定观点较多，且分歧很大。推定到底为何？推定与推论、假定、拟制以及间接证据证明等又是什么关系？如果是等同关系，理由是什么？如果存在区别，那么区别何在？这些问题，在认真研究推定的构成要素之后，就会水落石出。因此，笔者将对推定的结构进行分析，确定推定的构成要素，进而准确界定推定的概念。

二、推定的构成要素

推定的构成要素是指推定由哪些要素构成的问题。它决定着推定的本质以及推定和其他概念的区别。因此，明确推定的构成要素，对于上述问题地解决至关重要。在笔者看来，推定的适用过程实际上也是一个运用推理得出结论的过程，但它运用的并非逻辑学上的归纳推理和类比推理，而是演绎推理。既然是演绎推理，当然有大前提、小前提和结论，所以，推定的构成也必然包括三个要素：基础事实、推定事实、法律规定。

（一）基础事实

时至今日，证据裁判原则已经成为现代文明诉讼制度的基石。根据这一原则，案件事实必须依靠证据进行认定，无证据不得认定案件事实。换言之，案件事实以证据证明为原则，只有在例外情况下才能使用推定进行认定。而推定作为认定案件事实的方法，其使用条件有严格的条件，即只有在法律有明文规定时才能使用。基础事实是推定的基础。从实质上看，推定是基于法律的规定将对推定事实的认定转化为对基础事实的证明。在这种情况下，只需要证明基础事实存在，即可卸除举证方对推定事实的证明责任。由于基础事实是推定的小前提，为了保证推定事实的可靠性，对基础事实的证明有严格的标准。因为推理的前提和形式正确与否直接决定着结论的正误，只有在小前提真实性较高以及大前提是有效时的推理，才能得出相对可靠的推定事实。鉴于此，对基础事实的证明必须达到“事实清楚，证据确实、充分”的程度，否则不能作为推定的前提进行推理。只有这样，才能尽可能地保证推定事实的准确性。

（二）推定事实

推定事实必须是要件事实。要件事实都是具体化的案件事实，不能和抽象的构成要件混淆。“在一般法学上，由于一定的法律效果的发生，而将法律上所必要的事实条件的总体，称之为‘法律上的构成要件’”。[9]就犯罪的认定而言，犯罪构成要件无疑是唯一标准。但是法律上规定的构成要件是对具体事实评价后得出的结论，都比较抽象，无法直接用证据“证明”，能够证明的只是具体的案件事实（即要件事实）。比如，我国《刑法》第234条规定了“故意伤害”行为，但我们不可能抽象地证明某个人实施了“伤害行为”，只能证明某时某刻张三拿着刀在某地砍了李四一刀，李四顿时受到伤害。后者属于事实问题，是可证明的；前者只有在要件事实得到证明的前提下才能进行评价，属于法律评价问题。简言之，要件事实是对法律上规定的抽象构成要件的具体化，只存在于某个具体的案件中。因此，在刑法上要确定某一行为构成犯罪，必须用证据证明要件事实存在，否则就无法充足某个具体犯罪的构成要件。但在某些案件中要件事实的证明很困难甚至是不可能，基于刑事政策上的考虑，不处罚犯罪人又放纵了犯罪，此时，立法者直接规定在某个事实得到证明时，直接推断要件事实亦存在，以满足打击犯罪的需要。由此可见，推定的目的是为了解决要件事实的证明，如果某一事实并非要件事实，那么根本无需认定，当然也就不需要使用推定来解决。所以，推定事实一定是要件事实，非要件事实不可能成为推定事实。

推定是否只有在推定事实无法或者难以获得证据证明时才能使用呢？笔者认为，这一问题得分立法层面和司法层面来探讨，不宜笼统地肯定或者否定之。从立法层面上看，立法者在设立推定时可能会考虑证据取得的难易程度，因为设立推定的目的往往是为了解决诉讼证明上的困难，如果某一要件事实非常容易用证据证明，那么立法者就不宜设立推定。从司法层面上看，推定的适用以法律有明文规定为前提，因此只要有法律明文规定就可以适用推定，至于证据是不是无法取得或者难以取得则并非其要求。事实上，推定的设立是立法问题；而推定的适用是司法问题，二者是两个不同层面的，不应混同。

（三）法律规定

推定是法律明文规定的。如果没有法律上的依据，那么这样的事实认定方法可能是推论，但肯定不是推定。因此，要件事实的得出是否基于某一法律条文的规定，是区别推论（即事实推定）与推定的关键。明确这一点非常重要，因为它直接关系到法官单纯根据经验法则所做出的对事实认定（即事实推定）是否属于推定的问题。对此，学界存在三种不同的看法。第一种观点持肯定态度。例如，江伟教授和卞建林教授在对推定进行定义时就把 “法院按照经验法则”进行的推断包括在内。[10]第二种观点持否定态度。例如，陈一云教授在其主编的教材中认为“推定即法律上的推定”。[11]第三种观点则是模棱两可，在肯定说和否定说之间摇摆不定。例如，樊崇义教授在其主编的教材中一方面认为 “推定是指依法进行的关于某事实是否存在的推断”；另一方面又说“法律没有规定，但在司法实践中习惯上运用的”也是推定。[3]笔者认为否定说具有相对合理性。首先，第三种观点本身就是自相矛盾的，存在欠妥之处。如果推定就是指法律推定，那么法官依靠经验法则做出的推断当然就不是推定。论者一方面认为推定是法律规定的；另一方面又将法律上没有规定的法官推断纳入推定范畴，在逻辑上难以自洽，缺乏理论体系的一贯性，难言妥当。其次，将法官依据经验法则做出的推断排除在推定概念之外，有利于明确推定与相关概念的区别。如果推定是法律明确规定的，那么其和推论、假定、间接证据证明等概念的一个重要区别就是它是一个法律规定，这样可以有效地避免概念之间的混乱。以推论为例说明。推论是司法人员依据逻辑规则和经验法则认定案件事实；而推定则是依照法律规定认定案件事实，故根据法律上有无规定即可区分二者。最后，将法官依据经验法则的推断排除在推定概念之外，可以更好地规范推定的设定和运用。在案件事实认定中，法官使用推论的频率非常高，因此，学界对推论的相关问题关注较多。与推论相比，推定的使用情形较少，研究也比较薄弱（就连推定概念这一基本性的问题都存在争议），导致法官在适用时会有所顾虑，难以发挥推定在案件事实认定中的作用。如果推定和推论之间界限不明，那么就会使推定和推论之间的关系暧昧不清，会同时影响推论和推定的研究。将法律规定作为推定的构成要素，可以使其与推论泾渭分明，这样可使学者们更加专注地研究推定规范以及推定的设立条件等问题，进而促进推定设立和运用的科学化、合理化。我国是成文法国家，以法律上有无规定来区分推定与推论是可行的，并不存在操作上的障碍。

推定的依据是法律规定，那么，哪些“法律”可以成为推定的依据呢？对此，学界存在不同见解：一种观点认为推定的依据仅限于法律和司法解释；[12]另一种观点认为推定涉及诉讼利益和风险的规则性分配，因此属于立法事项，司法解释原则上不应当设立刑事推定。[13]笔者赞同前一种观点，即推定的依据包括法律和司法解释。之所以严格限制推定的规范依据，将其界定为法律和司法解释，主要是为了有效规制推定的设置和运用，防止侵犯人权。首先，推定的设定本身是为了更好地打击犯罪，但推定得出的事实并非一定就是案件真相，因此适用推定极有可能会侵犯被告人的基本权利。为了尽可能地减少负面影响，严格限定推定的规范依据是一种必然的选择。其次，对于推定依据的限制，还需要考虑现行法律关于规范制定权的规定。由于推定的设置涉及国家的基本诉讼制度和公民权利保障，按照《立法法》的规定，法律是可以设定的。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，涉及法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，最高人民法院、最高人民检察院有权就各自领域内的适用问题制定司法解释，故司法解释也应有权就具体应用法律、法令的问题设置推定规范。除法律和司法解释之外，其他规范性文件不得设立推定规范。最后，为了满足司法实践的需要，允许司法解释设立推定规范具有一定的合理性。因为针对某些特殊的犯罪，对个别要件事实的证明很难，如主观要件中的“明知”、“目的”、“故意”等，为了满足打击犯罪的需要，最高司法机关在充分总结实践经验的基础亦可设立推定规范，但需要接受全国人大有关部门的监督。

有学者认为，基础事实与推定事实之间具有常态联系是推定适用的基础。[14]此见解具有一定的合理性，但亦存在不足之处。诚然，笔者亦承认立法者在设立推定时可能会考虑基础事实与推定事实之间的常态联系，因为事实之间的常态联系意味着推定事实存在可能性较高，这对于降低推定的风险具有重要意义。但是，在有些情况下推定的设立并不考虑基础事实与推定事实之间的常态联系，而是仅仅出于某种特殊的需要。比如，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第2条规定:“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。”这一规定是为了解决诉讼证明的困难而设立，但并没有考虑基础事实与推定事实之间的常态联系。因为相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，死亡的先后顺序在每个案件中都不一样，根本无章可循，也就不可能存在常态联系。事实上，这一规定只是出于政策上的考虑而设定的。因此，认为“基础事实与推定事实之间具有常态联系是推定适用的基础”的观点是有待商榷的。

通过对推定构成要素的分析，笔者认为，推定即法律推定，是由法律明文规定的，在基础事实成立时，直接得出推定事实亦存在的一种司法证明的替代方法，但允许受不利推定的当事人举证反驳的事实认定规则。这一概念包括四方面的内容：其一，推定是由法律明文规定的。推定是法律规定的，因此，推定与推论、间接证据证明、假定等概念均存在区别。其二，推定是通过对基础事实的证明来实现对推定事实的认定的。由于直接用证据去证明推定事实很困难甚至是不可能，但又必须要对被告人进行处罚，在此情形下，立法者基于诉讼经济或者刑事政策上的考虑等原因，以基础事实的证明来认定推定事实。因此，在推定的场合，只要有基础事实存在，就可以直接得出推定事实也是存在的结论。其三，推定是司法证明的替代方法。有学者将推定界定为诉讼证明的重要方法之一。如裴苍龄教授主张：“推定是认定事实的特殊方法，所谓认定事实的特殊方法也就是司法证明的特殊方法。”[5]对此笔者不予认同。司法证明是用证据实现对要件事实的直接证明；而推定并非是对要件事实的直接证明，其是通过对基础事实的证明从而得出要件事实亦存在的认定结论。换言之，在推定过程中，证据指向的是基础事实而非要件事实，与直接用证据去证明要件事实的司法证明具有本质上的区别。因此，推定不是司法证明，只是司法证明的替代方法。其四，推定是允许受不利推定的当事人举证反驳的事实认定规则。推定毕竟不是用证据证明，因此其结论具有或然性，并非一定就是案件真相。既然推定事实并不一定就是符合案件实际的，因此，只要被告人提出证据反驳基础事实或者推定事实的程度达到了法定的证明标准，就应该否定推定之成立。只有这样，才能充分保护因推定而受到不利影响之被告人权利，最大限度地发现真实。

三、推定与相关概念之界限

（一）推定与假定

推定与假定在英文中都用“presumption”一词表达，但在中文中二者的含义却根本不同。正如有学者指出“推定与假定是两个完全不同的概念”，“推定只有经反证才能推翻，假定只有经证实才能被肯定。推定无须证明其真，假定无须证明其假。推定只能适用于法院的事实认定上，而侦查阶段常常使用假定。”[10]对此见解，笔者亦表示赞同。首先，假定只是一种假设,在法律并没有意义；而推定在法律上具有一定的效力，一旦推定成立，即产生特定的法律效果。如假设某个人活了一千岁，那么他可以体验到不同时代的生活，享尽人间清福。但这只是一个想象，对案件认定没有价值。而推定是法律明文规定的，一旦适用有其特定的法律后果，对事实认定产生影响。如甲和乙系兄妹，父母已去世，甲未婚，乙已婚并育有一女，甲乙在一起乘坐公共汽车时发生交通事故，均当场死亡。根据案件情况又无法确定甲乙死亡的先后顺序，在这种情况下，我国法律推定此时甲先死亡①最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第2条规定：“相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的，推定没有继承人的人先死亡……。”，以实现对案件事实的认定。其次，假定只是认识的开始,假定的结论是否正确需要用证据证明；而推定意味着推定者对某一要件事实的肯定,除非有反证推翻。例如甲听到房屋内有枪声，迅速跑到屋内，看见乙手里拿着枪并扣动着扳机，丙已中弹身亡，但体温尚热。在这种情况下，侦查机关大多会假设乙杀了丙，然后寻找相关证据材料，此时假定是认识案件事实的起点。而推定是由法律明文规定在乙是否杀丙不清楚的情形下直接得出乙杀丙，除非有证据证明乙可能未杀丙，否则推定即成立。最后，假定并不以法律有规定为要件；而推定是法律明文规定的。假定本是假设，可以任意设定，没有限制；推定是由法律规定的，否则不可能称之为推定。综上，推定和假定存在较大区别，认为“推定即假定”的观点并不可采。

（二）推定与拟制

关于何为拟制，德国学者曾精辟地指出：“法学上的拟制是：有意地将明知为不同者，等同视之。”[15]即立法者明知两种事物并不相同，却仍然赋予其相同的法律效果。例如，《刑法》第267条第2款规定:“携带凶器抢夺的,依照本法第263条（即抢劫罪——笔者注）的规定定罪处罚。”携带凶器抢夺本来只是抢夺行为，法律为了严惩这种行为而将其拟制为抢劫行为。又如，《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。”这也是拟制规定，因为经常居住地实际上并不是住所，只是法律将其视为住所而已。

拟制与推定具有相似之处，因此，有学者将推定视为拟制之一种，如江伟教授亦认为，推定和拟制存在一定的联系。作为拟制的一种，“推定式拟制”在法律规定中经常使用“视为”等用语，以确定当事人的意思表示。[10]但是，大多数学者认为拟制与推定是两个不同的概念。拟制是根据实际的需要把某种事实看做另一种事实，使其与另一种事实发生同一的法律效果，不能用反证来否定，因而不涉及举证责任由谁负担的问题，同时司法机关必须适用拟制的规定。[11]笔者亦认同拟制和推定存在区别的观点，认为是否可反驳是拟制和推定的本质区别。拟制是法律的强制性规定，不允许当事人提出证据来反驳。例如英格兰法规定，10岁以下的儿童应当结论性地被推定为无犯罪能力。[16]这一法律认为未满10周岁的儿童一律无犯罪能力，属于拟制性规定，不能反驳。而推定则不同，由于推定的事实具有或然性，为了发现真实，保护被告人的基本权利，允许当事人提出证据来否定。详言之，拟制是明知甲不为乙，但仍将甲视为乙；而推定是对是否为乙不清楚，在没有有效反驳的情况下由甲得出乙。因此，认为“推定是拟制之一种”的观点并不具有合理性。

（三）推定与间接证据证明

根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可将证据划分为直接证据和间接证据。所谓直接证据，就是能够单独地直接证明案件主要事实的证据。所谓间接证据是不能单独地直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据。[17]就案件事实的证明而言，直接证据无疑是最佳的，但直接证据的收集往往很困难甚至不可能。因此，很多案件事实的认定往往需要借助于间接证据来实现，故间接证据在司法证明中仍然是不可或缺的。鉴于推论也是通过间接证据来认定案件事实的，因此笔者认为其与间接证据证明是等同概念。正如有学者所指出：“推论是通过间接证据进行推理获得事实的结论。”[13]故“间接证据证明和推论”并无区别。

推定与间接证据证明存在较大区别，其区别主要体现在以下四方面：一是间接证据证明通常要求将或然性排除在外；而推定的结论本身就具有一定的或然性。间接证据证明是完全建立在逻辑规则和经验法则之上的，只考虑证据是否充分、确实的问题，不考虑其他额外因素。只要对要件事实的证明达到“排除合理怀疑”的程度，就能认定特定的案件事实。因此，充分性是其当然要求。推定则不然。其虽是法律明文规定的，但其设立基础并非仅限于经验和逻辑，还可能考虑政策、公平、效率等因素。因此，推定并非一个纯粹的事实认定问题，还掺杂了许多价值评判因素，不以充分性为要件，故推定结论具有一定的或然性。二是间接证据证明对证明责任不发生影响；而推定往往会引起证明责任的转移。在间接证据证明的情况下，举证责任一直在提出主张一方，即便另一方提出反驳，法官仍然只是综合全案证据自由心证认定案件事实，证明责任始终由举证方承担。在推定中，只要举证方提出证据证明基础事实成立，就可直接推出要件事实亦存在的结论，除非另一方提出了有力的反驳。因此，在举证方举证完毕之后，证明责任即转移到了另外一方。三是间接证据证明是以逻辑规则和经验法则为基础的推理；而推定是法律明文规定的。前已述及，推定是法律明文规定的，间接证据证明是以逻辑和经验为基础的，故法律上有无明确规定是区分推定和间接证据证明的一个重要因素。四是间接证据证明中的证据指向的是要件事实；而推定中证据证明的是基础事实而非要件事实。间接证据证明和推定都是为了解决要件事实的证明问题，但间接证据证明是通过证据之间的相互印证来实现对要件事实的证明的，证据指向的是要件事实；而推定是通过基础事实的证明实现要件事实的认定，证据指向的基础事实，与间接证据证明存在差异。综上所述，笔者认为“推定实际上就是在运用间接证据进行证明”的观点有待进一步研究。

四、结语

本文从推定的概念争议出发，对诸多争议观点进行了梳理和归纳。为了对推定进行准确界定，笔者对推定的构成进行了解析，认为推定的构成要素包括基础事实、推定事实和法律规定。在此基础上，笔者经过归纳总结得出了本文的推定概念，即推定是由法律明文规定的，在基础事实成立时，直接得出推定事实亦存在的一种司法证明的替代方法，但允许受不利推定的当事人举证反驳的事实认定规则。最后，笔者明晰了推定与假定、拟制、推论以及间接证据证明之间的界限。

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