论“网络寻衅滋事”的刑法规制

2014-04-16傅跃建

江西警察学院学报 2014年6期

关键词：公共秩序司法解释公共场所

傅跃建

（金华市人民警察学校，浙江金华 321004）

论“网络寻衅滋事”的刑法规制

傅跃建

（金华市人民警察学校，浙江金华 321004）

“网络寻衅滋事”犯罪是传统寻衅滋事罪在网络空间的新型表现形式。通过对“网络寻衅滋事”犯罪的具体行为形式对其侵犯的法益问题进行分析，对公共场所的界定及其公共秩序与公共场所秩序的区别，分析现行司法实践中的诸多弊端，建议完善网络寻衅滋事犯罪相关问题的立法。

法益侵害；行为表现；司法适用；立法建议

网络寻衅滋事是最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月5日发布的《关于办理信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中确认的一种新型犯罪的行为方式.要有效地遏制网络寻衅滋事，离不开刑法的规制。《解释》在司法解释层面对网络诽谤作了明确的界定,是符合法律规定的精神的。由于网络寻衅滋事是传统意义上寻衅滋事行为在网虚拟络空间上新的具体表现，因此对其的评价也在应寻衅滋事罪的范围之内。

一、“网络寻衅滋事”犯罪的法益问题

刑法分则规定各种具体犯罪，都是为了保护特定的法益；刑法理论与司法实践只有明确了具体犯罪的保护法益，才能以该保护法益为指导理解构成要件，进而合理地认定犯罪。

我国刑法规定寻衅滋事罪，旨在保护社会公共秩序。一方面，刑法将寻衅滋事罪规定在刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”中；另一方面，《刑法》第293条规定，“破坏社会秩序”的行为才能成立寻衅滋事罪。[1]

（一）“网络秩序”之界定

《解释》第5条规定：利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照《刑法》第 293条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。根据该规定，网络寻衅滋事犯罪是 “破坏社会秩序”或者“造成社会公共秩序严重混乱”的行为。那么，网络秩序是否属于社会公共秩序？司法解释制定者的回答是肯定的：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。”[2]

现时理论界对此问题尚有争议，有学者认为《解释》第5条中的“公共秩序”应当是指现实社会中的秩序。[3]也有学者认为在全新背景下，人类社会的“公共秩序”被赋予了全新的含义，它包括网络公共秩序和现实公共秩序两个部分，破坏其中任何的一部分都属于对公共秩序的侵害，刑事法律规则对于公共秩序的保护无疑也应当扩展到网络公共秩序。[4]笔者认为，随着信息时代的逐步蔓延，日常生活不能也不可能脱离信息网络。信息网络与现实生活已成为相互交织、不可分离的一个整体。公共秩序已然包括了网络公共秩序与现实公共秩序。而且由于网络自身的普及性、快捷性、隐蔽性等特点，对网络公共秩序破坏的现实危害丝毫不亚于甚至远远超过对现实公共秩序的破坏。因此，网络寻衅滋事犯罪只是传统寻衅滋事犯罪在网络空间的新型表现，而网络公共秩序也应该与现实公共秩序同样为刑法所保护规制的对象。

（二）“公共场所”之界定

互联网是否属于公共场所是界定网络寻衅滋罪的关键。《解释》第5条第二款将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”表述为“造成公共秩序严重混乱”。“网络空间”是否属于“公共场所”？“公共场所秩序”是否等同于“公共秩序”？

所谓公共场所，是指提供公众进行工作、学习、经济、文化、社交、娱乐、体育、参观、医疗、卫生、休闲、旅游和满足部分生活需求所使用的一切公用场所及其设施的总称。最高人民法院和最高人民检察院于2013年7月15日联合发布司法解释《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号），该解释第5条对于公共场所做了列举式的规定，明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否‘造成公共场所秩序严重混乱’。这一针性极强的司法解释，并无网络属于“公共场所”的规定。按照传统的定义，公共场所应该是实体空间，显然不包括信息网络，仅指实体性活动处所。但从全面的、长远的和发展的眼光看，当今的网络空间也同样给人们提供了社交、娱乐、教育、交友的虚拟空间，人们可以足不出户的享受到信息网络带来的方便和快捷。网络秩序与现实秩序应同属公共秩序，所以信息网络空间理所当然地纳于“公共场所”之列。信息网络通过网络进行相互连接，形成网络空间。网络空间根据连接的信息终端来确定信息传播速度与范围。当连接终端到达一定数量时，信息网络无疑具有公共场所的属性和作用。如果仍然固守公共场所是物质化的现实场所，对客观存在的属于“公共场所”的虚拟空间视而不见，仍然坚持“公共场所”只能原先是法律界定的物理性空间，而不是虚拟空间，则不能与不断变化发展的客观事实相适应，也无异于自欺欺人。新中国刑法诞生时，我国并无互联网。因此，这领域可能出现的问题不可能纳入刑法规制的范围，也就不存在网络是否作为公共场所来对待的问题。此时《解释》将网络虚拟空间纳入“公共场所”的考量，是网络的发展对法律新挑战的应对，是一种刑事法学层面认识，更是司法实践对现行法律一种有益的突破，是一种进步。

有学者对此提出质疑：“《刑法》第293条第一款第(四)项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所(或范围),二者显然具有同一性。就现实空间而言,在甲公共场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。反之,在甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所，那么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。如果行为人在网络上起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件。”[5]正如该学者所述，现实空间中寻衅滋事罪是要求危害行为与危害结果所发生的场所同一的。但是对于网络寻衅滋事也需满足这一条件，笔者持不同观点：

1.网络空间跨地域性、虚拟性的特点意味着对其范围往往是难以界定，网络空间的界限不可能像国界、省界那样明确划分，因而对于在网络中实施寻衅滋事行为的场所也是难以确定的，对其应当以与该行为有刑法上因果关系的危害结果的发生地的对应来确定。

2.根据刑法正义性、合目的性的性质，对于在网络起哄闹事危害社会秩序的行为，其法益侵害与一般的寻衅滋事罪并无不同。若对于法律规定仅作形式解释，则刑法的正义性、和目的性则有被架空的危险，由此，以法益侵害性为基础对法律作实质解释不仅是必要的，也是刑法的应有之义。

互联网的发展突飞猛进，现时网络已成为人们生活不可或缺的重要内容，网络秩序也自然成为了公共秩序的重要组成部分。值得注意的是，公共场所秩序并蒂莲不能等同于公共秩序。公共场所秩序作为公共秩序的下位概念，无疑范围更小更具体。换言之，侵犯了公共秩序并不一定侵犯公共场所秩序，而侵犯了公共场所秩序就一定侵犯公共秩序。根据《解释》中“造成公共秩序严重混乱的行为”并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。[5]对于这一难题，仍有待立法者对解释予以明确。

二、“网络寻衅滋事”犯罪的行为形式

结合信息网络的“工具属性”和“公共属性”，《解释》第5条的规定，网络寻衅滋事形态的四种情形：1.利用信息网络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的；2.编造虚假信息，在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的；3.明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的；4、组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。

（一）“辱骂”、“恐吓”之再界定

在“网络寻衅滋事”该具体行为形式中，网络作为不可或缺的工具存在，利用网络辱骂、恐吓他人只是在网络普及之后辱骂、恐吓他人的多种形式的一种新兴表现形式而已。利用网络辱骂他人，一般表现为利用一些网络特有语言词汇侮辱、谩骂他人。诸如“娘炮”、“高端黑”、“硬伤”“滚粗”、“吃翔” 等带有明显人身攻击色彩的词语充斥于网络空间。利用网络恐吓他人一般表现以网络为工具，利用被害人的照片、视频或者言语对被害人进行威逼恐吓。较为典型的是以在网络上散播被害人的不雅照片来威胁恐吓被害人，以达到控制被害人或者获取不法利益的目的。当然，发布真实信息勒索他人的，应根据具体情况认定为敲诈勒索罪。

但是，对于网络中的辱骂、恐吓往往难以仅通过其内容就能作出正确判断。首先，文字、图片的含义往往十分丰富，同样的文字、图片在不同的情形下表现为不同的含义，为逃避刑事责任而采用隐晦言论实施辱骂、恐吓行为的情形不能排除；其次，文字、图片的发布者的主观方面的动机往往难以通过客观的文字、图片就能够确定，文字有的发布者是出于调侃，有的是出于玩笑，甚至有的并无任何感情色彩。因为对于辱骂、恐吓的认定不能仅仅从言论内容的客观表现作出判断，同样应当考虑行为时的环境、背景以及行为人的主观方面。

（二）“起哄闹事”之再界定

《刑法》第293条的规定和《解释》第5条的规定均出现了“起哄闹事”一词。若对两处规定作体系解释，《刑法》中的“起哄闹事”的范围远比《解释》中的“起哄闹事”的范围要大，即《刑法》293条中的“起哄闹事”包括了《解释》第5条第二款中的“编造虚假信息”和“散布虚假信息”。由此，“编造或散布虚假信息”属于《刑法》规定的“起哄闹事”？《解释》中的“起哄闹事”应作何理解呢？

所谓“起哄闹事”，是指多人在一起胡闹生事或者故意挑起事端、捣乱滋事。从《解释》的条款设置来探究《解释》制定者的原意，起哄闹事包括了编造或散布虚假信息，但是从日常生活的思维逻辑而言，两者之间似乎很难被联系起来，客观含义上两者也具有本质的差别。由此，若认定散布虚假信息行为属于起哄闹事，只有作出“编造或散布虚假信息的行为是起哄闹事的前行为或者手段行为”的理解。如果不作这样的理解，编造、散布虚假信息行为就不能认定为刑法第293条第一款第四项中“起哄闹事”，如此《解释》的规定就违背了罪刑法定原则，是类推解释。作出这样的解释虽然令使人感觉牵强，但是综观整个《规定》人们不难发现，这实属无奈之举。

《解释》第5条第二款中“起哄闹事”是网络中的“起哄闹事”还是现实中的“起哄闹事”呢？笔者认为，这里的 “起哄闹事”应当是现实社会中的 “起哄闹事”。首先，基于网络虚拟性的特点，网络中的“起哄闹事”与现实中的“起哄闹事”有着本质的区别，而且网络中的“起哄闹事”也是难以认定的；其次，如果认为《解释》中的“起哄闹事”是网络中的“起哄闹事”，则意味着其与《刑法》第293条中的现实社会的“起哄闹事”含义不同，这就导致了针对同一犯罪所作的不同规定使用了相同的词语却表达了完全不同的含义，难免引发司法实践中的混乱。

三、“网络寻衅滋事”犯罪的司法适用

所谓界限，就是对范围进行限定。首先，根据刑法的谦抑性，在司法实践中应该限制网络寻衅滋事犯罪的适用范围。根据刑法的谦抑性原则，具有下列三种情况之一的，就说明不具备刑罚之无可避免性：（1）无效果；（2）可替代；（3）太昂贵，在以上三种情况下动用刑法，就是刑罚不具有无可避免性。而针对网络寻衅滋事犯罪，是否可以通过民法或者行政手段进行控制和规范呢？在司法实践中的很多时候完全没有必要适用刑法去约束控制网络寻衅滋事行为。其次，从保护人权的角度来看，也应该控制寻衅滋事犯罪适用的范围。言论自由是《宪法》赋予公民的基本权利之一。法律的规定设立和适用都应是为了保护公民的基本权利。“言论自由承载着民主法治社会诸多的重要价值，因而为保障言论自由权的实现而对保护人格尊严与名誉权法律的适用给予一定的限制是很有必要的。”[6]而在具体相关法律实践中，由于法律具体条文的表述不明确致使公民的基本权利遭受侵害的事件屡屡发生。在《解释》中关于“情节恶劣”等程度限定词语并没有明确解释，因此就加大了对人权侵犯的危险性。再次，科学技术是第一生产力，而21世纪的互联网技术无疑是该世纪经济发展最为重要的推动工具。为了保护经济正常有序的发展，应该给予互联网空间相对宽松的环境。而假如网络寻衅滋事犯罪适用范围过分扩大的话，明显不利于正常网络经济的运行、发展和进步。

针对具体司法实践适用标准，我们在具体操作中应该遵循两个方面；首先，对寻衅滋事犯罪的规定及其适用应当以是否具有现实的法益侵害为前提。[7]所以，应该对网络寻衅滋事的司法适用的标准进行严格控制，即只有在形式上符合刑法规定，在实质上具有现实的法益侵害性的行为才能进入刑法视野。其次，要避免在时实中已经常的曲解的法条原意，任意适用适用范围导致罪状异化的情形。[8]在适用网络寻衅滋事犯罪的司法实践中，要严格遵循罪刑法定原则，以《刑法》以及《解释》的规定为大前提，以客观具体的案件事实为小前提，从而得出结论。对法条的理解层面，应提倡实质的解释论，对于条款中的某些用语应当发现其新的含义，以与不断变化发展的现实相适应。

四、“网络寻衅滋事”的立法建议

现有的罪名体系在评价网络寻衅滋事行为上存在着严重的缺陷和不足，对于预防和控制网络寻衅滋事犯罪行为欠缺完整的刑罚体系。应以刑事立法或颁布相关立法解释、司法解释来完善刑法对于网络寻衅滋事犯罪行为的评价。同时，合理运用多种治理方法统筹结合，建立健康有序的网络秩序。

（一）法律条文之再明确

首先，通过本文的上述分析我们不难发现，《刑法》与《解释》两者规定存在逻辑上的混乱，对于“公共秩序严重混乱”与“公共场所秩序混乱”之间的关系以及“起哄闹事”的界定，即使能作出符合立法者原意的学理解释，但是依然不能摆脱《解释》违背罪刑法定原则、类推解释之嫌。这些缺陷或不足，仍有待法律进一步完善。

其次，在《解释》中，虽然规定了“网络寻衅滋事”的表现形式，但是并没有对相应的法律用语作出相关具体的解释，如 “破坏社会秩序”、“造成公共秩序严重混乱”以及对于“公共场所”的定义。只有社会公众和司法工作人员对法律名词适用于网络空间产生共识，传统罪名才可能与网络空间“无缝对接”。应当通过司法解释、立法解释等方法，推动全社会在网络寻衅滋事罪“关键词”的法律含义上达成共识，进而在网络犯罪的刑事制裁上形成全面共识，这是传统刑法全面用于网络空间的基础工作。[4]将相关规定的法律用语明确化也可以在一定程度上限定 “网络寻衅滋事”犯罪的适用范围，避免其日后成为网络空间犯罪的“口袋罪”。

（二）定量因素的解困

入罪门槛是网络寻衅滋事犯罪的具体司法实践中一大难题。究竟该怎样判断“情节恶劣”、“造成公共秩序严重混乱”？在现实相关具体司法实践中，很多破坏公共秩序模棱两可的案件都基于“有罪必罚”的思想以寻衅滋事罪论处。而在罪刑法定原则早已明确的今天，如何确定网络寻衅滋事犯罪的定量因素成为合理适用该条款的重中之重。司法人员在适用刑法条文具体到某一案件事实的工程中，难免会加入“自说自圆的”的解释和理解。因此相关司法解释基于立法原意在不损坏公民的预测可能性的前提之下，应对入罪门槛和犯罪的定量因素做出明确的规定。当然，近些年来最高司法机关作出了林林总总数不胜数的“司法解释”，对统一适用刑法、提高办案质量发挥了重要作用，却使得司法实践形成了种恶性循环：最高司法机关指定的司法解释越多，司法人员对司法解释的依赖性越大，进而促使最高司法机关不断出台更多的司法解释，司法人员则更加依赖司法解释。[9]在具体入罪门槛和犯罪定量因素不明确的罪名条款中，很难想象司法人员在具体司法实践中将以什么为依据来认定犯罪行为。这也是在司法实践中不可忽视的问题。

（三）建立完善网上监督监管机制与网络舆论引导机制

网络实名制的尝试，以及相关网监、网络违法举报网站的有序展开为网络监督机制建立了良好的基础。我们应该清醒地认识，互联网金融在我国虽然尚处于起步阶段，但其高速发展中却伴随着极高的风险，由于网络信息具有超时空性、无限转发和网络犯罪的低成本与低门槛等特点。[10]由于，在网络空间中出现的寻衅滋事犯罪行为要远比现实中的寻衅犯罪行为更简单容易和隐蔽，政府对于网络信息的监管远不如传统信息媒介那样有效和得心应手。如何建立相应的网络监督制度成为当前网络健康发展的前提条件。因此，要加强网络舆论监督平台建设，建立通畅高效的网络监督渠道。建立专门的网监部门，规范监管网络传播，有针对性地进行网络监督。互联网时代已从“联”步入“互”时代，社会公民开始更多的亲身参与到网络空间上来。

[1]张明楷.寻衅滋事探究[J].政治与法律，2008，（1）.

[2]最高人民法院、最高人民检察院《<关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释>的新闻发布稿》第五条。

[3]曲新久.打击网络诽谤新观：一个较为科学合理的刑法解释[J].法制日报，2013.

[4]于志刚.“双层社会”中传统刑法的适用空间 [J].法学，2013，（10）.

[5]张明楷.简评近年来的刑事司法解释[J].清华法学，2014，（1）.

[6]赵秉志，彭新林.严重危害社会秩序和国家利益”的范围如何确定——对刑法典第246条第2款但书规定的理解.法学评论，2009，（5）.

[7]于志刚.网络犯罪与中国刑法应对 [J].中国社会科学，2010，（3）.

[8]于志刚.口袋罪的时代变迁、当前乱象与消减思路[J].法学家，2013，（3）.

[9]储槐植.刑事一体化论要[M].北京：北京大学出版社，2007：158-159.

[10]于志刚.全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路[J].法学论坛，2014，（2）.

责任编辑：黄永强

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