王崇

（辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036）

浅析刑事诉讼中的非法证据排除规定

王崇

（辽宁大学法学院，辽宁 沈阳 110036）

随着诉讼法的发展和完善，当代法学界对于诉讼中程序与实体的关注逐渐升温。传统诉讼观念“重实体轻程序”开始受到批判。新修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》更进一步的在立法层面保障诉讼当事人的诉讼权利，对以非法证据排除规定为代表的一系列保障刑事诉讼犯罪嫌疑人、被告人权利的规定进行修订和完善。为进一步明确非法证据排除规定的内涵及外延，准确而全面地对我国刑事诉讼法及司法解释中非法证据的规定进行分析就显得至关重要。

证据合法性；非法证据排除；刑讯逼供

1 从现实角度分析非法证据的产生原因

刑事诉讼中的非法证据，是指由非法主体，或采取非法方法，或存在形态不符合法律规定的证据。非法证据在中国古代刑事诉讼中由来已久，由于中国古代的侦查手段、科技水平比较落后，古代诉讼中的证据形式也很简单直白，大体就是被告人的供词、证人的证言、凶器、尸体检验的痕迹等。其中在大多数案件中被告人的供词在定罪中占有重要位置，很多人都认为只有凶手自己认罪伏法，这个案件才算是告破。在当时简单的办案条件下，对于不肯“招供”的刁民，便要受到皮肉之苦，刑讯逼供，这也是非法证据产生的源头。

但是在科技水平日益发展的今天，刑讯逼供依然是非法证据取得的重要方式。侦查机关在调查案件时暴力取证行为依然屡见不鲜，很多非法证据依然会作为被告人定罪量刑的依据，为什么刑讯逼供的行为得不到遏制？究其原因，笔者认为，这不仅仅是法律问题，也是一个社会问题。

1.1 中国大众普遍的犯罪嫌疑人就是坏人的心理

在古代并未确立“无罪推定”的法律观念的时候，只要被状告到官府的人就可以被认为有罪，就可以像罪犯一样审讯，这种思想一致延续至今。侦查人员在抓获犯罪嫌疑人之后，主观上把犯罪嫌疑人当做犯罪人进行对待，认为他们一定是犯罪分子，必然知道与案件有关的事实。在这种心理作用下，侦查人员对犯罪嫌疑人的“不认罪”产生极大反感，认为其“不打不招”，必须严刑拷打才能认罪。

1.2 口供主导主导刑事诉讼证明

刑事司法中的口供主义可谓中国的一大历史传统。换言之，就是没有口供逼口供，有了口供轻信口供；没有口供不敢定案，有了口供即使没有其他可靠证据也照样草率定案。过分看重口供必然导致刑讯逼供或者诱供、骗供。犯罪嫌疑人、被告人为了摆脱眼前难以忍受的痛苦，必然会胡乱招供，违心乱供。而对被告人的供述和辩解，侦查人员通常只会关注供述、忽视辩解，进而导致冤假错案的产生。[1]

1.3 社会的舆论，民意的非理性

其实每一个案件都具有一定的社会影响力，自古以来“杀人偿命、欠债还钱”的心理在中国人心中已经根深蒂固，很多百姓认为案件不能及时侦破就是司法机关的无能，客观上为司法机关增加了侦破案件的心理压力，再加上被害人家属不断的上访，甚至做出哭闹、拦截车辆等非理性行为，使原本单纯的刑事诉讼活动变的复杂化，司法机关也不得不考虑各方面的综合因素，“命案必破”成为很多司法机关目标。但案件的侦破工作不可能一蹴而就，在这种复杂情况的影响下，出现冤假错案，错抓错审错判的出现也就不足为奇。

1.4 司法机关对于案件处理的不负责任

其实非法证据的出现正是刑事诉讼中“程序正义”与“实体公平”的矛盾，不能因为追求所谓的“实体公平”而忽略了“程序正义”，而在现实中，侦查人员往往带着急功近利的思想，想着破大案之后的升职加薪，忽略了犯罪嫌疑人被告人的权利。他们单纯的认为只要结论正确就可以，只在意结果而忽略了过程，加上某些司法工作人员工作方法存在缺陷、个人素质偏低，导致暴力取证时有发生。

2 从社会发展角度分析非法证据的内涵

2.1 总论

诉讼中的证据必须具备客观性、关联性、合法性三个性质。合法性是笔者重点要说明的问题。对于证据的合法性，不同版本教材也有不同的解释：

万毅、林喜芬编著的《刑事诉讼法》将证据的合法性定义为：证据必须是由法定人员依照法定的程序取得和提供，并以法定的形式出现。[2]

姚建涛主编的《刑事诉讼法理论与实务》认为：合法性又叫可采性，是指一定的事实材料符合法律规定的采证标准，可以被采纳为诉讼证据。[3]

陈光中主编的《刑事诉讼法》认为：证据的合法性是指证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性。[4]

其实综合以上三种观点，我们可以总结证据的合法性包括主体合法、形式合法、程序合法。笔者对第二种观点将证据的合法性和可采性相对等的观点持有疑义。郭小冬、姜建兴编著的《民事诉讼中的证据与证明》中提到：可采性的范围似乎更广泛一些，不被采纳的范围除涉及立法明确规定予以排除之外，还包括法官根据具体情况自由裁量的范围。[5]笔者认为证据的可采性是英美法系的说法，相当于证据能力或证据资格，而在我国的诉讼法中证据能力或者证据资格包括客观性、关联性、合法性三个方面。可采性的外延更大。

第三种观点显然更加严谨，它更强调证据的法定审查程序。由于证据的形式本文的第四部分会详细论述，这里作者想从社会发展的角度论述证据主体合法以及程序合法。

这里须引用两个法律条文：

最新颁布的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称司法解释）对非法证据取得的方式有如下规定：

刑诉法第50条中提到审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

司法解释第95条：第九十五条使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。

以上两条规定对于非法证据的主体和方法有了一个基本的界定，主体包括审判人员、检察人员、侦查人员。非法方法包括刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、肉刑后变相肉刑等方式，对此法律给予明确的否定性评价。但是非法主体、非法方法本身就是开放性的内容，法律规定的再完善，考虑的再充分也会有疏漏的地方。

2.2 非法主体

非法证据的收集主体是否仅限于审判人员、检察人员、侦查人员？现实司法实践中，狱中牢头狱霸暴力取证已屡见不鲜，看守所和监狱中的情况相对比较复杂，很多“狱霸”和某些监狱工作人员都会产生一种默契，犯罪嫌疑人很有可能因为“不如实交代”而受到“狱霸”的暴力殴打，进而逼迫犯罪嫌疑人做出不符合事实的有罪供述。根据《刑法》罪刑法定主义，这些“狱霸”显然不是刑讯逼供罪的主体，但这些“狱霸”的行为显然起到了帮助监狱工作人员获取非法证据的效果。对此笔者认为，若审判人员、检察人员、侦查人员之外的其他人员在上述人员的授意下或者主动参与、帮助实行非法证据收集行为，可以以帮助犯等身份成为非法证据收集的共同犯罪主体，他们以非法行为参与收集的证据同样为非法证据，同样应予以排除。在对他们刑事责任的认定上，笔者有两点建议：可以认定“狱霸”与司法工作人员成立共同犯罪，以刑讯逼供罪追究其刑事责任；或者鉴于“狱霸”行为的暴力性，可以以刑法232条、234条追究其刑事责任。

在之前引入的法条中，我们发现非法证据的收集主体仅规定了审判人员、检察人员、侦查人员，并没有规定其他私主体（如第三者、受害人）收集证据的合法性，那这些私主体收集证据是否合法呢？

对于法条中并未对私主体进行规定笔者认为有两种可能：

一是通过对审判人员、检察人员、侦查人员的肯定来表示对其他私主体的否定，认为只有审判人员、检察人员、侦查人员能够收集刑事诉讼的证据，其他主体不能收集证据。这显然与促进社会法制建设、鼓励与犯罪行为作斗争的政策不符合。二是立法者对于非法证据排除规则本身存在立法针对性，主要约束审判人员、检察人员、侦查人员的行为，而对忽略了对私主体收集证据行为的约束。

笔者更赞同第二种可能，刑事诉讼法属于公法的范畴，更主要的任务是约束公权力，对于私权利难免会出现纰漏。笔者认为，对于被害人或者与案件有联系的其他人依然可以通过正当手段收集与证明案件事实有关的依据，只要能及时准确的送交侦查机关，就可以作为刑事诉讼的证据，这与实体法中的正当防卫、紧急避险、自助行为相对应。

对于被害人或者其他有联系人通过非法手段取得的证据笔者认为也要具体情况具体分析，因为私人违法取证固然是一种违法犯罪行为，但与国家公权力机关违法取证在性质和程度上不可同日而语。[6]比如对被害人通过暴力、刑讯犯罪嫌疑人所获取的口供，当然要予以排除，反之，刑讯之风必将大盛，这与法制理念背道而驰；而对于绑架案中，对被害人家属秘密录制的绑匪声音的录音带，如果也排除就有些荒诞可笑。

2.3 非法方法

首先，很多案件侦查机关在逮捕犯罪嫌疑人之后并未对犯罪嫌疑人采取暴力措施，却对犯罪嫌疑人的家属、亲友进行非法拘禁等手段，进而使犯罪嫌疑人出于对家人的安全考虑不得不“承认罪行”，这种非法行为的暴力并非体现在犯罪嫌疑人、被告人的身上，但显而易见，用这种方式取得的证据也必须给予负面评价。

其次，在非法证据排除规定中，给出的规范性法律要素过多，很多东西都需要法官自由裁量，也没有一个合适准确的标准，不利于案件的统一性。在之前的公众意识里，一直将非法证据收集方式与刑讯逼供相对等，随着审讯方式的发展，很多侦查人员采用的询问方式不再是传统意义上的“肉刑”，但也能实现非法证据收集的目的。这样就出现了“变相肉刑”的概念。变相肉刑是对目前审讯过程中出现的新方法的补充，比如不许犯罪嫌疑人进行吃饭、喝水、睡觉等正常的生理活动。但是某些侦查人员使用让犯罪嫌疑人喝高浓度咖啡导致其口渴，或者是让犯罪嫌疑人自己伤害自己，亦或是采用挠痒痒等突破人类生理极限的方法获取证据，是否属于肉刑或者变相肉刑的范畴呢？司法解释第95条本身是对刑诉法54条的补充，但是在补充刑诉法54条“刑讯逼供等非法方法”的同时，司法解释95条本身也留下了空白，需要进一步解释和确认。

最后，便是尺度的问题。对刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、肉刑后变相肉刑等方式取得的证据均应排除，但是对于威胁、引诱、欺骗的尺度问题还需要讨论，比如对于犯罪嫌疑人是否因为受到威胁才做出有罪供述依何标准确认？依司法工作人员是否做出威胁为标准？还是犯罪嫌疑人感受到了威胁为标准？受到威胁感受到恐惧害怕是以犯罪嫌疑人个人的心理素质为标准？还是以大众的平均水平为标准？刑讯逼供也是一个逐步完善的概念，单纯的吓唬是否属于非法手段？正常讯问时可以使用的手段和非法手段的界限问题必须明确。

2.4 非法证据排除规定的对象探讨

笔者查阅过新刑诉法和司法解释，新刑诉法第50条至59条十个条文，司法解释在95至103条共9个条文对非法证据排除规则作出了规定。笔者在查阅相关法律条文时也提出了这样的问题：非法证据排除规定否定的是非法方式收集到的证据还是非法收集证据的行为？

对于这个问题，笔者认为非法证据排除规定否定的应该是通过非法手段收集到的证据。刑事诉讼法作为程序法与实体法的不同之处在于更多的规定了刑事诉讼当事人与参与人应当如何做，而较少的规定了违背规定的法律后果；或者只是赋予了当事人某种权利或某种义务，而没有具体实施权利或者履行义务的方法步骤。新刑诉法第54条明确规定，符合非法方式取得的证据将被排除，这显然是针对于非法方式取得的证据而言的，第55条虽简单的规定了对于非法收集的证据，人民检察院需对证据调查核实，构成犯罪的，侦查人员会被依法追究刑事责任。但是对于刑事责任这一部分刑事诉讼法并没有明确的规定。笔者查阅《中华人民共和国刑法》，有关追究侦查人员非法取证的规定只有第247条：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪从重处罚。所以说，目前的刑事诉讼中的非法证据排除规则主要是对非法方式取得的证据做出的规定，对于采用非法手段获取证据的侦查人员，更多的要依靠刑法规定。

但是这样问题又出现了，刑法第247条规定的刑讯逼供罪涉及的刑讯逼供行为虽然是非法收集证据的方式，但其外延明显小于后者。刑事诉讼法司法解释第95条已经引入“变相肉刑”这一概念，但是刑法对于这一概念引发的实体法律后果还没有相对应的法律评价规定。在前面已经谈到，非法方式取得证据，不仅仅单纯采用暴力方式，也有很多非暴力方式，如喝咖啡、挠痒痒等。这些方式明显不在刑讯逼供罪的规定范围。更不会涉及到以刑法232、234条论处的情形。那基于这个情况，笔者是否可以得出结论，以暴力方式取得的非法证据应当排除，符合刑法247条规定的情形应当追究侦查人员刑事责任。而采用非法但非暴力行为取得的证据也应当排除，但因为刑事诉讼法和刑法没有规定，就可以对采用这类行为的侦查人员不了了之了呢？

答案当然是否定的，笔者认为这是法律滞后性的体现，也是法律的漏洞，既然非法但非暴力行为取证法律上对于侦查人员没有否定性的评价，侦查人员当然愿意采用这一类方法，最坏的结果就是证据无效，重新调查，我们知道，产生这种心理对于案件侦破，对于犯罪嫌疑人、被告人的权益保护都是非常危险的。其实，非法证据排除规则排除的是非法证据，这个规则也正是用排除证据的方式进而否定非法收集证据的行为，至于对行为的直接否定性评价，还需要刑法、行政法等实体法律的参与。

对于侦查机关的违法取证行为，不能要从刑法上惩罚责任人，更必须从刑事程序上否定非法获取的证据之证据能力（这也是一种制裁--程序性制裁），从而使这种“双重制裁”（实体性和程序性制裁）的方式维护法制的尊严和权威。[7]

对于非法证据排除规定的问题，是一个长久以来法学人一直在讨论的问题，在增设制度还是强化实施的问题上，很多法学家和司法工作人员也是争辩不休，其实，对于刑讯逼供这一司法毒瘤的根除，不是一个孤立的问题。没有其他司法制度的保障和配合，《刑事诉讼法》本身的修改意义是有限的。[8]一项制度修改的再好，如果得不到实施，也就像美丽的海市蜃楼，没有任何现实意义。就像之前学者们曾讨论将西方的法庭辩论制度引入中国司法实践，但如果对于当前法官主义的诉讼模式进行调整，引进再好的制度也会水土不服。一部真正文明先进的法律，不是严刑峻法，对犯罪“零容忍”，而是充满对人权尤其是犯罪嫌疑人、被告人的尊重。对于非法证据排除老问题，法律人需要保持持久的热情。

[1]李建明.刑事司法改革研究[M].北京：中国检察出版社，2003:159.

[2][6][7]万毅，林喜芬.刑事诉讼法[M].北京：清华大学出版社，2010:208.

[3]姚建涛.刑事诉讼法理论与实务[M].济南：山东大学出版社，2011:95.

[4]陈光中.刑事诉讼法[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2012:153.

[5]郭小冬，姜建兴.民事诉讼中的证据与证明[M].厦门：厦门大学出版社，2009:25.

[8]李奋飞.失灵.中国刑事程序的当代命运[M].上海：上海三联书店，2009:275.

On the I l legal Evidence Exclusionary Rule of Criminal Proceedings

WANG Chong
(Liaoning University Law School, Shenyang Liaoning 110036)

The new revised“the people's Republic of China Criminal Procedure Law”further revise and perfect the illegal evidence exclusionary rule. It has great importance to make clear the connotation and denotation of the illegal evidence exclusionary rule.

Evidence Legitimacy; Illegal Evidence Exclusionary; Torture to Extract Confessions

D925.2

A

1672-2094(2014)05-0008-04

责任编辑：邓荣华

2014-07-20

王 崇（1992-），男，黑龙江安达人,辽宁大学法学院诉讼法专业2014级研究生。研究方向：诉讼法。