许鹏飞,田也异

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

法圈的划分及意义
——大木雅夫《比较法》“法圈论”

许鹏飞,田也异

（南京大学法学院，江苏 南京 210093）

法圈（法系）的划分一直是比较法领域研究的热点和难点。在法系划分中没有一成不变的方法，全在于研究者的知识面是否足够广博。但是，在法圈划分中，一定的原理是需要遵循的，如主题关系相对性原理、时间相对性原理以及大木雅夫所介绍的五个具有决定性作用的样式构成要素。

比较法；法圈；划分

大木雅夫的《比较法》成书较晚，其是在达维德、茨威格特、克茨和康斯坦丁内斯库等一批成名较早的比较法学者的基础上进行比较法研究的，可谓一开始就站在了巨人们的肩上。故而，大木雅夫的《比较法》在某些方面能采各家之所长，又能对前辈学者的思想有所批判和发展，从而形成了更为深邃的比较法理论。《比较法》一书中各章节都几乎会提及达维德、茨威格特和克茨等人，其论述基本上都是在这些前人的观点之上展开的，甚至在某些章节直接将茨威格特等人的观点拿来用（这可能与大木雅夫曾师从茨威格特有关），似乎有重复之嫌。但是，不管怎么说，我们还是能从中获益良多的。

1 法圈的划分及标准

大木雅夫《比较法》中“法圈论”一章同样是在许多前辈学者的基础上展开的。除了达维德、茨威格特和康斯坦丁内斯库之外，还有阿迪马尔·埃斯曼、列维·乌尔曼、马尔蒂内斯·珀斯等。在这里需要特别指出的是，大木雅夫所谓的“法圈”一词，实质上相当于我们通常所使用的“法系”，而书中的“法系”则相当于某个大法系之下的“子法系”。

法圈或法系的划分是比较法的重要研究领域。正如马克斯·韦伯一直强调类型化研究一样，对世界上不同国家的法律制度进行一定的排列组合，能够有助于我们更加清楚地发现不同法律制度之间的相似点和不同点。当然，我们也应当明确，法圈或法系的划分并不是绝对的、客观存在的，而是人们主观上的一种划分。不同的人会有不同的法系划分。因此，采取何种划分标准是十分重要的。例如，阿迪马尔·埃斯曼，以各法律体系的历史形成过程、一般结构及其独特的特征，划分罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系及伊斯兰法系[1]；绍赛尔·霍尔以人种为标准，分为印欧法系、犹太法系、蒙古法系和未开化民族法系等四类[2]。

而大木雅夫本人则赞同茨威格特所提出的五个具有决定意义的样式构成要素：（1）法律秩序在历史上的来源与发展；（2）在法律秩序中占统治地位的特殊的法学思想方法；（3）特别具有特征性的法律制度；（4）法源的性质及其解释；（5）意识形态的各种因素。[3]在此基础上，大木雅夫提出了其自己的法圈划分：1、西方法圈：罗马法系、德意志法系、北欧法系，以及继受西方法的日本法等；2、普通法圈：英国法系、美国法；3、脱离社会主义的发展中国法圈：苏维埃法、东欧各国法（亚洲共产主义法系）；4、宗教性或哲学性的混合法：伊斯兰法、印度法、远东各国法。[4]

2 分类的相对性

如上所述，存在着如此多不同的法系划分标准和划分类型，这不禁让我们困惑——到底哪一位学者的划分才更为正确或者合理呢？事实上，我们要认清一点，即所有的划分标准都有相对性。所谓“仁者见仁，智者见智”，不存在哪种划分更正确或更合理的说法。在对不同的法律制度进行比较时，到底采用哪一种划分标准要视不同的情况而定。虽说在划分法系时没有一定的固定方法，但是有两个原理还是应当遵循的——即茨威格特和克茨提出的主题关系相对性原理和时间相对性原理。

2.1 主题关系相对性原理

所谓主题关系相对性原理是指法系的划分可能因所涉及的法的部门不同而结果各异。比如，以家庭法和继承法为标准阿拉伯各国则属于伊斯兰法系，而如果以财产法为主要比较对象则大部分阿拉伯国家都可以被划分到大陆法系；在民法上德国属于大陆法系，而如果以有无宪法法院为决定性标准，则德国可以和美国、意大利划分在一个法系。事实上，随着全球经济一体化的不断发展，各国之间的联系和影响不断加强，不同的法律制度之间也会互相借鉴、融合。因此，一个国家的法律制度很可能兼具多国的特色，这也就是所谓的混合法。对这一类法律制度，如不依据主题关系相对性原理，则很难做出合适的划分。

尽管如此，主题关系相对性原理也是存在问题的。正如康斯坦丁内斯库指出的，把法律秩序的某一部分抽取出来分别加以分类，就失去了“法律体系”的意义，其内在的统一性也就随之被破坏殆尽[5]。大木雅夫认为，上述批评是中肯的，但是他也认为要实现以一国法律体系整体为分类标准的法系划分，以现有的比较法水平是很难达到的。

2.2 时间相对性原理

世界上大部分国家都有较长的历史，像美国那样只有两百多年历史的国家并不多。但是，一国的法律制度可能不会像它本国的历史那样源远流长，在不同的历史时期，一国可能实行的是不同的法制。因此，在进行法系的划分时也必须要在跨越过去与现在的时间联系中进行。在有外国法继受的情况下尤其如此。这就是所谓的时间相对性原理。

以中国和日本为例。日本在大化改新之后，学习唐朝的文化，在法律上则移植了唐朝的律令制度，因此直到明治维新之前，日本法都被划在中华法系之中；到了明治维新之后，日本开始向西方学习，参照德国建立了本国的法律体系，此时日本法可以被划在大陆法系之中；而中国在清末变法时，则转向日本学习，聘请日本法律专家（如志田钾太郎、冈田朝太郎、小河滋次郎、松冈义正等）来华指导修律，辛亥革命后所制定的法律也同日本法有很大的渊源，因此在清末变法至1949年之间，中国和日本都属于大陆法系；1949年之后，中华人民共和国建立，我国成为社会主义法系中的一员，而日本则仍属于西方法系。由此可见，法系划分中的时间相对性原理是十分重要的。

3 民族性（国民性）——比较法中的危险领域

在论述作为样式构成要素的特殊的法学思想方法与法律观念时，大木雅夫强调不能将其与民族性（国民性）简单化的对接，认为试图以国民性或民族性作出说明时，是操之过急的表现，其结果难免招致根据不足或过于一般化的非议。对于这一点，我们也是要引之为诫的。

曾经有人从民族性出发解释大陆法系和英美法系的法律思维方式不同的原因，认为英国人是经验主义者，因此只有亲身体验过的东西才是有力的，故而采用判例法，在法律思维上以归纳推理为主；而欧洲大陆各国则崇尚理性，多为先验主义者，因此注重编纂法典，在法律思维上以三段论的演绎推理为主。这样的观点乍一看是极具吸引力的，很多学者曾经也对此深信不疑。

虽然萨维尼也说过“法律是一国民族精神的体现”，但是随着学习的深入，笔者发现这种民族性的解释方法是存在很多问题的。首先，民族性是玄而又玄的东西，我们根本没有办法去准确地把握它。除非对一国的国民进行全面的调查，否则我们所提出的所谓该国的民族性是什么的观点都是没有根据的，或者是以偏概全的。其次，民族性固然可以影响一国的法律，但是反过来一国的法律也是可以塑造该国的国民。比如现在有些国家的法律中会提出所谓模范公民的标准，号召人们成为模范公民。最后，在比较法中将差异出现的原因一概归为民族性是没有实在意义的做法，无助于问题的解决。当我们将问题都归为民族性时，我们接下来要怎么解决问题呢？要么改变一国的民族性，要么望洋兴叹、无能为力。前者在短时间内是无法做到的，而后者一般则会成为变革的阻力。

因此，无论何时，在论及国民性、民族性和民族精神之类的问题时，我们都应当作冷静的分析。民族性是比较法中的危险领域。

4 意识形态的重要性———作为治理制度之一种

意识形态方面的因素是茨威格特提出的五个具有决定意义的样式构成要素之一，此外，康斯坦丁内斯库也十分重视意识形态，康氏还视其为重要的规定性要素。尽管意识形态的地位如此重要，但是我们可能并不知道何为意识形态。可能在大多数人看来所谓意识形态都是资本主义、社会主义等层面上的概念。但是，这种认识是不正确的。

有关意识形态的定义很多，在此本文采用《布莱克维尔政治学百科全书》中的界定，即“意识形态是具有符号意义的信仰观点的表达形式，它以表现、解释和评价现实世界的方法来形成、动员、指导、组织和证明一定的行为模式和方式，并否定其他一些行为模式和方式。”[6]从这一定义出发，诸如宗教、社会主义和资本主义、中国传统的三纲五常、“美国梦”等等都属于意识形态的范畴。上述定义与大木雅夫的解释在本质上是一致的，但是大木雅夫对意识形态的认识仅仅停留在观念层面，即只认为意识形态的最大作用在于区分和认同，而没有注意到意识形态还具有更加重要的作用——作为治理制度之一种，能够指导人们的行为。

以中国为例。中国古代各王朝都制定颁布过一系列的法律，但是由于科学技术落后、专业分工和专业知识的缺乏，信息费用高昂，传统中国的法制有很大的局限性，不仅审判案件容易出错，而且很难监督和考察官吏。在这种条件下，为了保证有效且廉价的社会治理，作为一种制度的意识形态教化就变得格外重要了。因此，各个王朝都尊崇儒教，要求人们按照儒家的思想来规范自己的行为，要忠孝仁义，要亲亲尊尊长幼有序，要遵从三纲五常。其结果则表现为一个人要得到国家和社会的认可就不得不遵从这些意识形态的要求，因为这是个人安身立命的基础，不然就会受到舆论的谴责甚至国家的惩罚。在这一层面上，传统社会中的道德伦理意识形态话语实践实际上是另一种制度，一种法律，是与国家法在功能上互补的制度。同样，在古代西方世界中，基督教也曾发挥着相同的作用。

因此，本文认为意识形态的因素不仅仅是影响一国的法律制度，甚至是广义上的“法律制度”的组成部分。所以，在划分法系或者进行法律制度的比较研究时，我们需对意识形态更加关注。

5小结

法系的划分是比较法领域的热点和难点，大木雅夫先生所介绍的内容主要是让我们学会一种法系划分的基本方法，而不是告诉我们只有茨威格特或者他自己的法系划分方式是正确的。在法系划分中没有一成不变的方法，全在于自己的知识面是否够广博。当然一定的原理还是需要遵循的，如主题关系相对性原理、时间相对性原理以及茨威格特所提出的五个具有决定性作用的样式构成要素。

[1][2][4][5][日]大木雅夫.比较法[M].范愉译，法律出版, 2006.

[3][德]K·茨威格特、H·克茨.比较法总论[M].潘汉典,米健,高鸿均,贺卫方译，法律出版社，2003:108.

[6]戴维·米勒，韦农·波格丹诺.布莱克维尔政治学百科全书[M].邓正来等译，中国政法大学出版社,1992:345.

Classification and Significance of Law Circle --Ooki Masao Comparative Law "Law Circle Theory"

XU Pengfei,TIAN Yeyi
(Law School of Nanjing University, Nanjing Jiangsu 210093)

Division of law circle has been a hot and difficult topic in comparative law. There is no immutable method in the law division, it all depends on the knowledge of researchers.However, certain principles should be followed in the law circle division, such as the theme relationship relativity principle, time relativity principle and the five constituent elements put forward by Ooki Masao.

Comparative Law;Law Circle;Classification

D9

A

1672-2094(2014)05-0005-03

责任编辑：邓荣华

2014-08-10

许鹏飞（1990-），安徽泾县人，南京大学法学院2013级法学硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法。

田也异（1990-），湖南张家界人，南京大学法学院2012级法学硕士研究生。研究方向：法律史。