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惯常居所的中国本土化思考

2013-10-21贺静文

卷宗 2013年6期
关键词:本土化法律

贺静文

摘 要:国际私法的生命在于“交往”,在于人与人,企业与企业甚至于国家与国家之间。而在解读每一段法律关系时,身份与能力的确定是首要问题;从住所、国籍及至惯常居所,属人法在经济全球化的背景下不断革新完善。《涉外民事法律关系适用法》的生效,标志着经常居所地的入法,其本质看来就是一场惯常居所的中国化进程。而在这一过程中,立法规定与学术探讨磨合,实践的发展与理论的创新交织,几多疑惑与解惑并肩前行。

关键字:属人法统一化;惯常居所;经常居所地;本土化

早在属人法统一化理论盛行之前,法学家们已经开始关注住所地法与国籍法之间的冲突。在住所地与国籍国主义此消彼长,相互对立的年代,经常会发生坚持住所地法的国家因冲突法的指引而适用了当事人国籍国法的情况。这种司法逻辑上的不协调往往令法院地法官及学者倍感不适,于是学者们希冀通过冲突法总论(General Part)的设计在概念法学的海洋里寻求一叶之舟。

他们发现了反致,企图通过法律的循环指引解决矛盾,达到一致性的追求。但不幸的是,这一目标始终未能实现,反致并未被多数国家接受,即便认可者也仅仅集中在行为能力或婚姻领域。反致这朵盛开于英国法院的理论之花,在裁判实践中并未花团锦簇反而处处受限仅作壁上观。正如荣格所说:“显而易见的,在没有一个统一的普适的连结因素的情形下,传统的冲突法理论体系不能保障判决一致以及结果可预期的追求。……

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