□刘盛姣

(中国人民武装警察部队学院，河北 廊坊065000)

我国新刑诉法有关技术侦查措施一节第151条规定:“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查。但是，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。对涉及给付毒品等违禁品或财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。”显然，该条是针对秘密侦查有关内容所作出的规定。然而秘密侦查目的复杂、手段多样，并非该法条所能囊括，同时但书中“不得诱使他人犯罪”所表达的立法意图不甚清晰。本文将围绕第151条是否是秘密侦查合法化规定，以及是否是诱惑侦查的否定性规定展开讨论。

一、该法条仅针对“隐匿身份”类秘密侦查

秘密侦查不是一成不变的手段与方法，随着科技的进步、侦查经验的积累以及惩治犯罪的难度加大，其概念也在发生变化。也因为考察的标准不一，理论界与实务界对于秘密侦查的概念并未达成一致。［1］笔者认为，与公开侦查相比，秘密侦查最显著的特点就是其“隐蔽性”，应将隐蔽性设定为秘密侦查的界定基准，因此所谓秘密侦查，是指侦查机关以揭露和证实犯罪为目的，针对侦查对象使用的，在主观上有强烈的保密需求，客观上采取了一定的保密措施，运用过程中对当事人不公开的一种侦查行为。根据此定义，秘密侦查应该包括秘搜秘取、邮件检查、秘录秘拍、诱惑侦查、线人或卧底侦查、控制下交付、跟踪盯梢、秘密定位、秘密辨认、秘密逮捕、网络监控、秘密排查数据、数据比对等各种秘密侦查行为。从这些方式中可以看出，隐蔽应当包括侦查人员身份的隐蔽、侦查意图的隐蔽和侦查手段的隐蔽。但是根据此次刑事诉讼法修改专家的意见，“所谓秘密侦查措施，是与采用技术手段进行窃听、秘照、监听的技术侦查措施相对应的另一种特殊侦查手段，主要通过秘密派遣人员完成，包括派遣秘密侦查人员和在犯罪组织内部、社会上发展特情、线人、信息员以及控制下交付。”［2］因此，第151条秘密侦查可以说是“部分”秘密侦查，排除了侦查机关隐蔽侦查意图的秘密侦查，仅指通过相关人员隐匿身份所采取的侦查措施。

二、“诱惑侦查”与“技术侦查措施”的关系

按照立法专家的解释，技术侦查与秘密侦查不是同一概念也不是交叉关系，因此我们看到，在新刑诉法第二章有关侦查的规定中，专门增设第八节“技术侦查措施”，囊括技术侦查适用的案件范围、技术侦查措施的使用期限以及秘密侦查等内容。从章节设置、法条的前后设定顺序来看，秘密侦查与技术侦查措施构成了某种程度上的从属关系。

分析秘密侦查与技术侦查措施的关系，首先应该界定技术侦查措施的含义。很显然，新刑诉法中规定的是传统意义上的技术侦查措施，即“指国家安全机关和公安机关为了侦查犯罪而采取的特殊侦查措施，包括电子侦听、电话监听、电子监控、秘密拍照或者录像、秘密获取某些证据、邮件检察等秘密侦查的专门技术手段。”按照此种定义，技术侦查很显然是属于秘密侦查中的一种。但是实际上，随着通信技术的发展，技术侦查的范围早已经突破了上述原有范围，而扩展到了利用现代通信技术的某些特点来进行侦查的层面。这种层面上的技术侦查很多时候是在电信部门的配合下进行的一种现场勘查技术，并不具有传统意义上的“隐蔽性”，是革新意义上的技术侦查。因此，就现在技术侦查的实践来说，秘密侦查与技术侦查是具有交叉性的一对概念。

同时，传统意义上的技术侦查措施其实是一种借助技术手段的监控类特殊侦查手段，而“隐蔽身份”类秘密侦查属于卧底类的特殊侦查手段，两者都具有秘密性，属于广义上的秘密侦查。因此笔者认为，第八节标题定为“技术侦查措施”有欠妥当。

另外，假设将“隐蔽身份”类秘密侦查放在此位置是合理的话，我们必须考察以下两个问题:第一，两者都具有一定特殊性，但法律上的规制程度有所不同。技术侦查是把“双刃剑”，倘若使用不当，极易侵犯到个人的隐私权，侦查机关不能一味追求案件侦破，而忽视了对个人权利的保障，因此对于技术侦查进行了严格的限制:必须遵循严格的法定主义原则，只能在刑事案件立案后才能适用，并且根据比例原则，该措施只能在一些特殊重大的案件中适用，同时还规定了严格的审批程序。然而，“隐蔽身份”类秘密侦查虽然极少涉及个人隐私问题，但是笔者认为，由于它本身所具有的极大危险性，应当给予与技术侦查同等程度的法律规制。然而，新刑诉法中的规定却过于简单，自由裁量范围过宽——“为了查明案情，在必要的时候，经公安机关负责人决定”即可采用。虽然体现了必要性和比例性原则，但在案件适用范围和程序方面都未作出明确的规定，并不利于此种侦查手段在实践中的运用。第二，两者适用的目的或者功能的侧重点不同。公安机关等采取技术侦查措施是在立案之后，“根据侦查犯罪的需要”进行的。而“隐蔽身份”类秘密侦查则是“为了查明案情”。侦查的目的，就是通过侦查破案，及时查明犯罪事实，收集犯罪证据，揭露、证实、防范和打击犯罪分子的各种破坏活动，维护社会稳定。采用技术侦查措施的目的侧重于对揭露、证实已经发生的犯罪，收集犯罪的证据，侧重于“捕”。而笔者认为采用“隐蔽身份”类秘密侦查的目的更在于收集线索，防范犯罪，此时是否有犯罪事实和犯罪嫌疑人并不确定，可能只是存在某一犯罪现象，而这一犯罪现象具有严重的社会危害性，侧重于“侦”。

三、“但是不能诱惑他人犯罪”并非是针对诱惑侦查的规定

诱惑侦查是一种秘密侦查手段，是刑事案件侦查程序中的一个环节，设立的原因是因为某一犯罪现象的存在，已经给社会造成了严重危害，但由于缺少证据，犯罪行为人难以确定，为了侦破案件，获取犯罪证据而设立诱惑侦查。在实际运用中，诱惑侦查目的概括起来无非有两种:一是为了指控犯罪，诱使原本并无犯罪意图的人实施犯罪;二是为了揭露和证实其犯罪，诱使已有犯罪意图正欲寻机作案的人暴露其犯罪活动。

第151条规定了“隐蔽身份”类的秘密侦查，同时在接下来的“但书”中又出现了“诱惑”的字眼，这不禁让人疑惑:这是否是从立法的环节对诱惑侦查予以了否定。

目前，国内刑法界对于诱惑侦查的概念众说纷纭，难以达成一致。但是对于诱惑侦查的本质特征却有着共识——手段的诱惑性。［3］在诱惑侦查中，诱惑是侦查的表现方式，是成立诱惑侦查的前提，换言之，一种侦查手段之所以被称为诱惑侦查，就是对被侦查人存在主观上可以产生刺激的内容——诱惑。但是笔者认为，不能因为该法条与秘密侦查相关，并且存在“诱惑”这一特定字眼，就简单地认为这是关于诱惑侦查的规定。原因主要有:

(一)从诱惑侦查本身所存在的争议出发，不存在作出如此笼统模糊立法的可能性

综观世界各国法律，迄今尚未见到禁止运用诱惑侦查的规定。美国、日本等国为保障人权，尽管对防止滥用诱惑侦查作了一些规定，但是这也反映了这些国家是允许运用诱惑侦查的。同时，我国一些地方的黑恶势力有所抬头，有组织犯罪有所增加，特别是走私、毒品犯罪等大案要案频频发生，而这些犯罪通常既无受害人，又有极秘密的交易通道，采用一般的侦查手段通常难以获得证据，诱惑侦查可以提高证据获取的准确率。

但是，诱惑侦查也存在明显的弊端:存在有损社会公序良俗和国家诚信的可能性，存在诱人犯罪的可能性，存在致使侦查人员腐化并滥用职权的可能性等。正是由于其本身的复杂性，立法上必须将诱惑侦查的适用机关、程序、范围等作出明确规定，而不是单纯地以“诱惑”一言蔽之。

(二)根据前后语境分析，应当将但书中的两项内容联系起来看作是手段禁忌，目的是为了保持此种侦查措施性质不变

第一，分析“由有关人员隐匿身份实施侦查”，可以认为其中的有关人员有两种身份:侦查机关的侦查人员和侦查机关控制下的特情、线人等。因此，“不能诱惑他人犯罪”的主体也应当是以上两种人员。当这两种变换了身份的人员进入到侦查活动中时，在某些情况下，其侦查意图并不能确定。首先，对于隐蔽身份的秘密侦查，其中一种是卧底侦查，侦查人员通常是有组织犯罪中的一员，为了获取信任，他极有可能采取诱惑的手段，使他人实施犯罪活动。诱惑侦查一般是针对特定的犯罪嫌疑人，而侦查人员隐蔽身份进行侦查，采取诱惑手段针对的“他人”既可能是犯罪嫌疑人，也可能是犯罪嫌疑人关系人或第三人。这时的“诱惑”实际上已经成为了教唆行为。侦查人员也有两种身份上的对立，一种是代表侦查机关的意思表示，是执法者的角色;另一种则是激发鼓动者的角色，它鼓动或激发受诱人实施犯罪行为，是教唆犯或者从犯的角色。其次，隐蔽身份的线人、耳目，这些人通常是有污点的人员，在帮助侦查机关收集犯罪信息时难免诱惑他人犯罪，以争取“戴罪立功”，或者为了提供某种线索获取报酬而诱惑他人犯罪。这种情况就与侦查机关惩治犯罪的目的相背离，因此应当禁止。

第二，有关人员隐蔽身份的侦查，一方面有惩治犯罪的功效，另一方面也存在侵犯公民权利的可能。为了实现价值上的平衡，防止本末倒置的情况，根据法益原则、比例原则，刑诉法规定了“不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法”。由此看来，手段并非无限制，否则就会走向惩治犯罪的反面。

综上所述，新刑诉法第151条是对于秘密侦查不完全的规定，但是它对“隐蔽身份类”侦查予以法律上的肯定，特别是对卧底侦查、线人侦查的合法化，必将更有利于侦查机关打击一些重大的、连续性的、无被害人的犯罪活动。同时但书中“不能诱惑他人犯罪”，笔者更倾向理解为不能采用诱发犯罪意图的手段。虽然理论界一般将诱惑侦查分为“犯意诱发”和“机会提供”两种类型，但是这样简单对应不能作为对“机会提供”型的肯定，更谈不上是针对诱惑侦查的规定。诚然，作为秘密侦查中的一种，诱惑侦查拥有一般侦查手段不可替代的功效，然而，如何对其进行法律上的规制，终究是一个极其复杂的问题，而不是一个单纯的法律问题。

［1］艾 明．秘密侦查制度研究［M］．北京:中国检察出版社，2006．

［2］黄太云．刑事诉讼法修改释义［J］．人民检察，2012(8):38．

［3］吴丹红，孙孝福．论诱惑侦查［J］．法商研究，2001(4)．