□杜何阳

(中国政法大学，北京100088)

一、起诉便宜主义与附条件不起诉

当今各国的起诉模式有法定主义和便宜主义之分。“如果具备犯罪嫌疑和诉讼条件则一定起诉，这是起诉法定主义。与此相对，虽然具备犯罪嫌疑和诉讼条件，但在不必要起诉时，由检察官裁量作出不起诉决定，这是起诉裁量主义。”［1］二者主要区别是检察官是否具有独立的自由裁量权。大陆法系国家由于重视国家权力，实行职权主义诉讼模式，检察官一般不拥有自由裁量权。而英美法系国家实行当事人主义诉讼模式，比较重视保护公民权利，与之对应的则是起诉便宜主义。附条件不起诉即起诉便宜主义的重要表现之一，也称延缓起诉，是指检察官根据对犯罪嫌疑人自身状况(包括年龄、悔罪态度、犯罪情节轻重等因素)、公共利益和刑事政策的考虑，设置一定条件和考验期，在期满后根据考察的情况决定是否对其进行起诉。

我国原先的不起诉制度包括法定不起诉、酌定不起诉和存疑不起诉三种，不包括附条件不起诉。刑诉法修改后，在未成年人程序中规定“对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定”，并设置了相应的监督考察义务，这就正式确立了未成年人附条件不起诉制度。这一制度在体现保障未成年人人权、促使其改过自新尽快回归社会、合理配置司法资源等方面将发挥重要作用。

二、域外附条件不起诉制度之概述

附条件不起诉制度在刑诉法中的确立，源于多年来理论和实务经验的结合。同时，在两大法系国家，甚至是我国澳门、台湾地区，该制度的立法和实践已日臻成熟。因此，考察域外尤其是澳门、台湾地区的附条件不起诉制度并总结其有益经验，对完善我国附条件不起诉制度大有裨益。

德国刑事诉讼法第153条a项规定了暂缓起诉制度。在某一案件符合下列条件:1．得到审理法院和被告人双重许可;2．被告人履行一定附加义务，则检察院可以对轻罪案件不提起公诉。美国检察官对刑事案件可以采取延迟起诉方式，如果被告人在特定时间内履行特定义务(通常是辩护人协助其接受积极辅导或者治疗)，则对他的刑事指控将会被撤销。

澳门刑事诉讼法第263条规定了缓诉制度，其适用于3年以下刑度的轻微犯罪，并且嫌犯必须无前科记录，同时需得到嫌犯、辅助人及被害人同意。台湾的缓起诉制度规定在“刑事诉讼法”第253－1条，其适用并不分犯罪性质轻重，只要检察官参酌“刑法”第57条所列款项以及公共利益因素，“认为以缓起诉为适当者，得定……为缓诉处分，其期间自缓起诉处分确定之日起算。”

三、我国未成年人附条件不起诉制度之规定

(一)适用条件

根据刑诉法第271条规定，附条件不起诉的适用必须符合六项要件:1．主体要件为未成年人;2．罪刑要件为侵犯公民人身、财产权利、妨害社会管理犯罪;3．刑罚要件为1年有期徒刑以下;4．主观要件必须满足主观恶性较小并有悔罪表现;5．满足法定起诉条件，不存在证据不足等存疑情形;6．得到未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人的同意。

(二)决定程序

为了确保附条件不起诉决定的公正可靠，检察机关除了完成审查起诉中查阅案卷、讯问嫌疑人、听取辩护人意见等一般性流程外，还应当听取公安机关和被害人意见，才能做出附条件不起诉的决定。

(三)救济程序

首先，当犯罪嫌疑人及其法定代理人对附条件不起诉决定有异议并向检察机关提出时，检察机关应当对案件作出起诉的决定，这说明辩方意见对附条件不起诉起到直接制约的作用。其次，对于附条件不起诉决定，公安机关要求复议、提请复核或者被害人申诉的，适用刑诉法第175条、第176条。因此，公安机关认为附条件不起诉决定有错误的，有权要求复议或者提请复核。被害人在不服附条件不起诉决定时可以向上一级检察机关申诉或者向人民法院起诉。

(四)附加义务

刑诉法第272条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，应当遵守法律法规、服从监督;按照考察机关的规定报告自己的活动情况;在离开所居住的市、县或者迁居时应当报经考察机关批准;并按照考察机关的要求接受矫治和教育。

四、我国未成年人附条件不起诉制度之完善

(一)立法价值应偏重保障人权

从诸多学者呼吁建立附条件不起诉制度的理由来看，主要集中于以下几点:首先，附条件不起诉制度能否有效弥补酌定不起诉制度实施效果不理想的现状;其次，附条件不起诉利于犯罪嫌疑人改过自新、重返社会，尤其符合对未成年人予以特殊保护的刑事政策;最后，通过这一审前程序分流，使得危害性较小的刑事案件不再进入审判阶段，可以有效节省司法资源。［2］可见，我国附条件不起诉制度主要从诉讼经济和保障犯罪嫌疑人人权两方面考虑而设置。

澳门的“缓诉”制度与缓刑制度，二者有本质区别。缓刑制度乃是有条件的不执行判决的刑罚，“缓诉”制度则在于有条件地不将嫌犯交付审判，更遑论会被宣告有罪和处以刑罚，这是一个刑事法律制度的创举。［3］澳门地区实行“缓诉”制度主要考虑的是刑罚的谦抑性，最大程度地实现去刑罚化。台湾“缓起诉”制度的立法缘由被解释为“为使司法资源有效运用，填补被害人之损害、有利被告或犯罪嫌疑人之再社会化及犯罪之特别预防等目的”。可见其确立缓起诉的目的有二，一乃诉讼经济之考量，二乃与诉讼模式转型相匹配。［4］

基于保障人权的理念，笔者建议在适用条件中加入“取得被害人同意”这一项，直接将被害人同意作为一项适用条件，不仅有利于体现被害人意志，同样可以防止其不服决定申诉乃至起诉来破坏附条件不起诉的效力。

(二)明确与酌定不起诉之间的适用选择

相对不起诉与附条件不起诉之间适用的重合，是附条件不起诉制度的重要疏漏之一。从域外立法来看，法定不起诉、相对不起诉和附条件不起诉之间的区分在立法上界限较为分明。而我国刑诉法对于酌定不起诉规定的太过笼统，何谓“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚”，这个度不易把握，这是其一;其二，由于适用范围的重叠，酌定不起诉和附条件不起诉的适用顺序也是需要解决的问题。这里笔者提出两个设想，一是能否从犯罪主观方面划分，将未成年人轻微的故意犯罪案件归属附条件不起诉适用范围，而将未成年人的过失犯罪案件纳入酌定不起诉适用范围。因为，从两种不起诉的形式与后果来看，酌定不起诉由于不需负担考察义务，应当适用于情节更为轻微、行为主体主观恶性更小的案件，而过失犯罪较故意犯罪来说显然行为人的主观恶性要小的多，依照刑法更有可能不需要判处刑罚。二是由于酌定不起诉的适用率非常低，考虑现状，能否将现有酌定不起诉条件下的成年人犯罪案件转移至附条件不起诉范围里，在附条件不起诉中分未成年人与成年人两种情形分别规定适用条件，而成年人犯罪案件的适用条件原封不动地照抄原酌定不起诉的适用条件。这样既扩大了附条件不起诉的适用范围，又更加划清了附条件不起诉与酌定不起诉之间的界限。对于适用顺序，可按照附条件不起诉的适用条件将筛选完案件后，优先考虑适用酌定不起诉，不符合酌定不起诉条件的，再选择适用附条件不起诉。

(三)将公共利益纳入实体要件考察

我国未成年人附条件不起诉中没有对公共利益衡量的规定。公共利益是一个很宽泛且不易把握的概念。在立法与相关解释中若缺乏细化标准，即使规定也会被虚置。在台湾地区，刑诉法有明确的“参酌”公共利益规定时，检察官必须参照《刑法》第57条所列事项衡量犯罪对社会公众可能造成的不良影响。但由于规定笼统和操作不便，法院在受理审判时通常会回避对公共利益的审查。但公共利益的考量是必要的，由于附条件不起诉起到的一般预防犯罪功能很大程度上取决于公众对于犯罪嫌疑人能否接受预期的公正审理有关，何况考虑嫌疑人本身的人身危险性，公众的安全感是必须要给予审慎考虑的。对此，笔者的建议是，由于附条件不起诉的案件相对轻微，可将抽象的公共利益概念缩小至与犯罪嫌疑人、被害人或犯罪发生地密切相关的社区领域，由社区基层组织或矫正机构成员向检察官出具社区居民心理状况的考察报告，报告中主要反映社区成员对于案件、犯罪嫌疑人的态度，便于检察官根据调查情况斟酌社区背景下的公共利益因素。

(四)附加义务需明确细化

以台湾及澳门立法为例，《澳门刑事诉讼法典》第263条规定可对嫌犯作出的强制命令及行为规则包括:(1)对受害人作出损害赔偿;(2)给予受害人适当的精神上的满足;(3)捐款予社会互助机构或本社区，或作同等价值的特定给付;(4)不得从事某些职业;(5)不得常到某些场合或地方;(6)不得与某些人为伍，或收留或接待某些人;(7)不得持有能便利实施犯罪的物件;(8)按有关案件特别要求的其他行为。同时，在任何情况下强制嫌犯遵守的义务，不得超过合理的范围。所谓“合理”的范围首先是由检察院斟酌，然后与嫌犯、辩护人、辅助人等协商。特别是要考虑嫌犯的正常生活和参与社会生活、社会交往的便利。［3］

台湾缓起诉中，检察官可以要求被告在一定期间内遵守或履行下列事项:向被害人道歉;立悔过书;向被害人支付一定数额之财产或非财产上之赔偿;向公库或指定的公益团体、地方自治团体支付一定的金额;向指定的公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下之义务劳务;完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其它适当之处遇措施;保护被害人安全之必要命令;预防再犯所为之必要命令。检察官命被告遵守或履行前述第三至第六事项，应得被告之同意。

我国刑诉法在附加义务方面规定过于简单，笔者建议仿照域外立法，在附加义务内容增加规定，一般应当包括:第一，私益修复，需向被害人赔偿损失并道歉;第二，公益补偿，向特定单位(一般为公益性质)支付一定数额的给付;第三，禁止性规定，例如不得从事某些职业、不得出入特定场所、不得再行犯罪等。有四处需注意，一是可以参考域外立法中的比例原则，不可对犯罪嫌疑人科以过分的义务要求，应当以满足其正常生活、社会交往为前提。二是关于对社会公益单位、社区以及国库的给付义务，笔者不认为此项可以在目前的大陆地区施行。三是与社区矫正制度的联系。刑诉法中规定了判处管制、宣告缓刑、假释或暂予监外执行由社区矫正机构执行，笔者认为对于附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，可以效仿台湾并联系这一新制度，同样交由社区矫正机构进行矫正、教育，并克以一定时限的强制心理辅导、社区劳动义务。四是如已履行对被害人给付的义务，当附条件不起诉决定被撤销时，犯罪嫌疑人不可要求返还。

(五)强化救济程序的制约

澳门公诉权由预审法官行使，检察官仅有建议权。侦查终结后，检察官根据案件情况只能向预审法官提出“缓诉”动议，而无决定权，最终由预审法官作出“缓诉”决定。并且在提出建议之前，必须要征得嫌犯、辅助人、检举人及被害人的同意。台湾缓起诉处分由于欠缺法院同意的前提，所谓“应得被告之同意”在现实上只具有形式意义，被告在压力下有不得不同意之嫌。因此对于检察官来说，附条件不起诉的决定作出只需其依据法律规定经过实体与程序两方面的考量即可。

澳门立法已规定“缓诉”必须经过辅助人、被害人等的同意，且有预审法官的事先介入，并无有关被害方救济措施的规定。台湾“缓起诉”明确规定了“再议”这一冗长的救济措施以规制检察官的自由裁量权。包括被害人不服缓起诉决定的“再议”;被告不服撤销缓起诉决定的“再议”和职权“再议”。实际上，当检察官作出缓起诉决定后，若有“再议”与“交付审判”，则须经两级检察长驳回再议外加法院驳回申请才能正式生效。一般来说，法院审查缓起诉再议只看法定裁量条件是否符合，除非有明显逾越或滥权，否则不论检察官“参酌”裁量情形，因而一般会驳回申请。可见，检察机关的内部救济与法院的外部救济，其形式意义重于实质意义。

从总的救济方式来看，对于附条件不起诉监督制约的方式有三，一是法院的制约，体现在检察官作出附条件不起诉决定时须征得法院同意。二是犯罪嫌疑人的制约，在犯罪嫌疑人不同意附条件不起诉决定的情况下一般要继续起诉程序。三是被害人的监督，被害人不服附条件不起诉决定可以向检察官申请复议或向法院申请救济。澳门地区采用的是法院介入的事先监督程序，无事后救济。台湾的监督制约主要体现在事后救济上。大陆则是双管齐下，事先须征求公安机关、被害人意见以及犯罪嫌疑人一方的同意，而事后三方均有监督及救济途径。其中，公安机关对公诉裁量权的制约是大陆所独有的，但检察机关在不起诉裁量方面并不受到法官的任何制约。［5］但这里刑诉法有一点疏漏，就是当附条件不起诉决定被撤销后，犯罪嫌疑人及其法定代理人如何救济没有规定，此处也应当规定其有申诉的权利。此处犯罪嫌疑人的“异议权”应当如被害人的申诉权一样得到具体的保障。

(六)法院提前介入审查

对于公安机关的制约检察官在附条件不起诉上自由裁量权的机制，笔者认为无太大必要性。在大陆法系国家中，侦查机关凌驾于检察官之上的现象是不可能发生的，而对检察官自由裁量权的外部制约主要是法院介入的方式，或者是预审法官的事先制约，或者是诸如台湾地区的“交付审判”这样的事后制约。尤其是对于大陆地区这种流水线式诉讼构造，在案件进入审查起诉阶段以后，主持机关仍旧受上一阶段主持机关公安机关的制约，而下一阶段主持机关法院却丝毫不能干预，流程设计颇为怪异。虽然这体现了“互相监督互相制约”的原则，但是否有干涉公诉权行使之虞呢?监督制约权责，只有由作为中立一方的审判机关来行使才具有正当性。因为:其一，在审查起诉环节，前后只有公安机关、检察机关与犯罪嫌疑人的参与，终究还只是停留在控方主导层面上，不能很好地体现诉讼性特征;其二，假使附条件不起诉决定有失公正，最终还是要交由法院进行裁决，从这个角度上说，法院基于审判者立场事先介入起诉环节也是为了诉讼程序的顺利进行。建议改公安机关的申请复议、复核这种制约模式为法院的提前审查，更为符合诉讼规律。

由于刑诉法新近确立了未成年人附条件不起诉制度，相关程序尚不成熟，司法实践中会遇到各种各样的问题，我们需要借鉴域外的先进立法及实践经验，尤其是台湾、澳门地区的立法及实践，在立法价值、适用条件、附加义务、程序规制等方面进行细化和补充，完善符合我国国情的未成年人附条件不起诉制度。

［1］［日］田口守一．刑事诉讼法［M］．刘 迪，等译．北京:法律出版社，2000:102．

［2］陈光中．《中华人民共和国刑事诉讼法》修改条文与释义［M］．北京:人民法院出版社，2012:395－407．

［3］周士敏．澳门刑事诉讼制度［M］．北京:国家行政学院出版社，2001:150－180．

［4］卢少锋，郑 路．台湾地区缓起诉制度探析［J］．中国检察官，2011(9)．

［5］汤 尧．中国大陆、香港、澳门公诉裁量制度比较研究［J］．南京师大学报(社会科学版)，2005(1)．