检修与调试:从嫖宿幼女罪看我国刑法立法

2012-08-15黄云波高蕴嶙

河南警察学院学报 2012年6期

黄云波，高蕴嶙

(1．西南大学育才学院，中国重庆 401524;2．重庆市南岸区人民检察院，中国重庆 400060)

2012年6月25日，一场关于“嫖宿幼女罪”的专题研讨会在北京举行，据研讨会透露，全国人大法工委已经开始针对“嫖宿幼女罪”的存废争议问题进行调研。此消息一出令持续多日的“嫖宿幼女罪”存废争议再起波澜。在3G门户总裁张向东发起的为期一周、投票人数超过6位数的微博投票中，“立即废除嫖宿幼女罪，保护未成年人重惩罪犯”最后以98．5%的支持率获得网民的绝对支持，仅有1．5%的网友选择了“有存在依据，继续保留”［1］。

虽然社会要求废除嫖宿幼女罪的呼声很高，然而刑法学界对此问题的处理则相对保守，大部分意见都倾向于通过刑法解释技巧解决嫖宿幼女罪在司法适用中所遇问题。正如张明楷教授所言:“从立法论上来说，或许可以认为，增设嫖宿幼女罪并没有太大的必要性，而且可能带来一些问题(如已满十四周岁不满十六周岁的人嫖宿幼女的，应否以强奸罪追究刑事责任)……但是，刑法学的本体是解释学而不是立法学，在刑法既规定了奸淫幼女罪，也规定了嫖宿幼女罪的立法例之下，刑法学必须对贵州习水案提出妥当的解决方案。”①张明楷:《嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的关系》，载《人民检察》2009年第17期。类似观点有劳东燕:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期;车浩:《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。这虽然是一种务实的治学态度，但是，解释论毕竟只是权宜之计，并且由于解释论者的基本出发点的错误，这些堵漏工作不仅不能有效解决问题，而且还可能使问题更加复杂，不免激起民众对于嫖宿幼女行为、对嫖宿幼女罪的更大愤怒。刑法立法机制如同一台运行的机器，嫖宿幼女罪如同其生产的产品，产品质量问题可以反映生产机器的运行情况。本文将对嫖宿幼女罪出现的质量问题进行检测，进而寻找刑法立法机器故障，对其进行检修与调试，以实现刑法立法机器正常运行。

一、问题检测:民众愤怒的原因分析

浙江永康、福建安溪、贵州习水、山西略阳、河南永城，面对一个个还不满14岁的受害者，面对一起起不断发生的类似案件，嫖宿幼女罪的存废正在引发社会越来越多的关注。在百度搜索中以“嫖宿幼女”为关键词，找到相关结果约2620000个，而在谷歌搜索以“嫖宿幼女”为关键词，找到约9390000条结果。②搜索时间:2012年7月10日。从网络上的各种言论，我们可以感受到民众对于嫖宿幼女罪的愤怒。民众的愤怒源自于哪里?是不是真如个别学者所言“在网上发议论者多为轻狂之人”?③阮齐林:“很少上网讨论问题。因为我一直以为，在网上发议论者多为轻狂之人。今天应邀参加所谓嫖宿幼女案的讨论，不幸印证了我的偏见。拜拜!!”本言论来源于阮齐林网易微博，［EB/OL］http://t．163．com/0883820659/status/－3776449968194890020，2011－12－05 。污名化幼女是民众愤怒的重要原因，由于社会对妓女这一职业的唾弃，一名幼女被贴上“妓女”这一标签之后，幼女及其家人在当地可能难以生存，这一标签甚至可能影响幼女今后的整个人生;就放纵罪犯而言，民众的愤怒可能更多是针对司法腐败，嫖宿幼女罪不合理的规定成了司法腐败的保护伞。由于这两点学者论述较多，也广被媒体提及，因此本文不再赘述。关于这两点的直观感受可观看凤凰视频:全民相对论第44期话题《嫖宿幼女罪该不该取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。访问时间:2012年7月10日。民众之所以要求废除嫖宿幼女罪，“理由无非两点:第一个放纵了罪犯，第二个给幼女被害人泼了脏水，说她们卖淫，无非是基于此两点，大家认为这个是恶法”。①阮齐林语，具体言论请见凤凰视频:全民相对论第44期话题《嫖宿幼女罪该不该取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。访问时间:2012年7月10日。

笔者认为，民众虽然是愤怒的，但民众并非是不理性的，民众的呼声并非轻浮的表现。②不可否认，的确有部分网友是非常不理性的，在新闻报道都尚未看完的情况下就发表过激言论。但当绝大部分民众都表达一致意见之时，我们就不能再忽视这种民意。因为虽然“真理往往掌握在少部分人手中”，但大部分时候却是“三个臭皮匠赛过诸葛亮”，法律人不应以“精英”自居，除了多了解些法律知识，法律人没有理由、没有根据保证自己比广大民众更正确，而且在这些民意中可能包含着更多数量的真正意义上的精英。除了以上两个原因之外，民众的愤怒还有其他缘由。③阮齐林:“很少上网讨论问题。因为我一直以为，在网上发议论者多为轻狂之人。今天应邀参加所谓嫖宿幼女案的讨论，不幸印证了我的偏见。拜拜!!”本言论来源于阮齐林网易微博，［EB/OL］http://t．163．com/0883820659/status/－3776449968194890020，2011－12－05 。污名化幼女是民众愤怒的重要原因，由于社会对妓女这一职业的唾弃，一名幼女被贴上“妓女”这一标签之后，幼女及其家人在当地可能难以生存，这一标签甚至可能影响幼女今后的整个人生;就放纵罪犯而言，民众的愤怒可能更多是针对司法腐败，嫖宿幼女罪不合理的规定成了司法腐败的保护伞。由于这两点学者论述较多，也广被媒体提及，因此本文不再赘述。关于这两点的直观感受可观看凤凰视频:全民相对论第44期话题《嫖宿幼女罪该不该取消?》［EB/OL］．http://v．ifeng．com/quanminxiangduilun/shaonvjie/。访问时间:2012年7月10日。

(一)嫖宿幼女罪不能承载社会谴责

犯罪是对于集体意识的触犯，将某一行为作为犯罪处理，表现了社会对于这一行为的谴责［2］。刑罚是社会谴责、惩罚犯罪分子的一种形式，但刑罚不是社会谴责犯罪分子的唯一形式。在刑罚之外，社会还会通过社会评价表达对于犯罪人的谴责，而罪名则是社会判断该犯罪人受谴责程度的直接载体，是民众知晓犯罪人作恶情况的直观表现。正是通过对罪名的了解，民众可以从中了解到犯罪的大致情况，了解到该犯罪人可能判处的刑罚情况。罪名不仅有着传递犯罪信息的作用，其本身也承载了社会对犯罪人的一种谴责，是社会对犯罪人所贴的一种标签，罪名本身就具有一定的谴责性。关于罪名的谴责性，④关于罪名的谴责性，笔者将另撰文详细论述。只需留意一下日常生活就能有所感触。例如某个家庭如果有人被称之为“杀人犯”或“抢劫犯”，不仅是对犯罪人本人的一种强烈谴责，其整个家庭成员在当地可能都抬不起头。这一点在药家鑫案上表现得极为明显，药家鑫犯了故意杀人罪，社会不仅对药家鑫进行了严厉的谴责，其父母也因此受到了舆论的谴责。⑤虽然刑法规定了罪责自负原则，但事实上“罪责自负”只能是相对的，在具体的案件当中该“罪责”必然影响犯罪人的家属等相关人员。例如罚金，可能事实上是由家属承担，对家属的生活造成影响;没收财产、有期徒刑、无期徒刑以及死刑，都可能对犯罪人家属造成重大影响。此外还有民事责任、社会评价等，也都必然会及于犯罪人的家属等相关人员。

很显然，“嫖客”和“强奸犯”的社会谴责度是不一样的。嫖娼属于个人生活作风问题，行为人可能因此受到道德非议，也有可能会违法，但仅仅是违反治安管理处罚法，在有些国家嫖娼甚至连违法都算不上。而强奸则不同，古今中外几乎所有国家，强奸都被认为是一种非常严重的犯罪，“强奸犯”是为世人所不齿的。因而“强奸犯”这一称谓远远超过了“嫖客”所承载的社会谴责量。相应的，被判处的罪名是强奸罪还是嫖宿幼女罪，在民众的心中就有了天壤之别。即使判处的刑罚一样，甚至对于嫖宿幼女罪判处的刑罚比强奸罪更重，但仅从罪名来看，该犯罪人是“嫖客”，即使嫖的对象是幼女，其社会谴责度也远远低于“强奸犯”。立法将有强奸之实的“嫖宿”幼女行为规定为嫖宿幼女罪，就是将“强奸犯”的标签换成了“嫖客”的标签，降低了社会对这类犯罪人的谴责度。因此，定嫖宿幼女罪就是对犯罪人的放纵。同时该罪名还使被害人贴上了“卖淫女”的标签，使受害人遭受二度伤害，这些是引发民众愤怒的直接原因。因此，民众的愤怒不仅因为嫖宿幼女罪可能判处的刑罚更低，还因为嫖宿幼女罪罪名本身存在的问题。

(二)嫖宿幼女罪忽视被害人权益

“这中间，立法者考虑到嫖宿幼女罪中的幼女有卖淫行为，与强奸罪中的受害者相比，是有一定区别的，对嫖宿幼女行为单独定罪并规定独立的法定刑比较妥当。”［3］从这一表述可以看到，立法者将强奸罪与嫖宿幼女罪分别设立，是因为幼女有卖淫行为，幼女有过错，因此嫖宿幼女罪的犯罪人的过错程度较强奸罪要低，对于这类犯罪人应当较强奸罪从轻处罚。虽然很多学者声称，设立嫖宿幼女罪是为了更好地打击犯罪。但从多名学者的相关回忆与论述可以发现，当时将嫖宿幼女行为单独定罪可能更多的是出于保护犯罪人角度的考虑。“嫖宿幼女罪并非凭空造出的”，高铭暄教授说，“当时社会上有这种现象，一名幼女，性成熟比较早，其他人不易辨别，她自己隐瞒年龄，这种情况对方和她发生关系，一定要按强奸罪来定的话，那就意味着没任何区别了，但实际上这和强奸还是有区别的。”中国政法大学教授何兵也曾对媒体公开说过，1997年之前，在实践中出现了一些个案，一些不满14岁的幼女发育比较成熟，自己谎报年龄，且属于自愿行为，将这类案子视为“强奸”，在法律制定者看来有不妥之处。各地司法机关也有些拿不准，为此曾请示到最高法院［4］。北京大学法学院教授陈兴良主编的《罪名指南》一书中介绍，“在嫖宿幼女的场合，多是幼女自愿甚至是在幼女主动纠缠的情况下进行的。换言之，犯罪行为的实施，受害幼女本人也有一定的过错。相比而言，行为人的主观恶性也较小。所以对于嫖宿幼女的行为不加区别地按奸淫幼女罪定罪处罚，有违罪刑均衡的刑法原则。”［5］以上各位学者的论述已经清楚地表明，单独设立嫖宿幼女罪的重要原因是，因为立法者认为“卖淫”幼女有过错，为了实现“罪责刑相适应”而将其与强奸区别对待。这一立法设置不仅因为过于关注犯罪人权利，以致忽视了被害人权益的保护，而且将幼女分为“良家幼女”和“卖淫幼女”区别对待，不仅没能达到保护幼女的目的，反而给被害人带来进一步的伤害。

这一立法偏失，是多年以来我国刑法学界在保护犯罪人权利方面矫枉过正导致的结果。由于受历史传统和思想认识因素影响，我国在被告人、犯罪人权利保障方面一直非常不足。对此，学界有着深刻认识，很多学者为了改变这一局面而振臂疾呼，强调“刑法是犯罪人的大宪章”，然而由于过于专注对被告人、犯罪人的权利保护，却未对“刑法是善良人的大宪章”做同等强调，以至于有些人反而逐渐忽视了刑法“保护人民”这一首要任务。嫖宿幼女罪的设立正是忽视了“保护人民”、保护弱势群体、保护幼女这一偏颇认识的产物。此次嫖宿幼女罪存废之争，“争论者未必是冲着法律规范的细节而来，背后显然有社会转型所产生的群体意识转化的因素，譬如同情弱势群体、关注幼女身心等。”［6］

(三)立法过于理想而忽视司法现实

有学者曾经依据我国法学发展的不同阶段与不同的研究范式，将我国的法学研究分为三派:政法法学派，诠释法学派，社科学派。诠释法学派大致认为法律基本是一个自给自足的学科，追求独立的法律话语，“法言法语”、“专业槽”［7］。我国刑法学者主流属于诠释法学派，他们高度关注具体的法律制度和技术问题，强调法律的形式主义，强调法律自身的严密逻辑和独立自主。当现实与规则相冲突时，更倾向于优先假定规则的优先性，更多强调现实对规则的服从，强调形式正义或程序正义。他们过于关注技术问题，追求概念的精准，逻辑的严密与自洽，但对于中国具体的司法环境缺乏关注，对于真正影响法律实施的各种因素缺乏调查与考虑。

嫖宿幼女罪引发如此之大的争议，很大程度上应当归因于此。由于立法者专注于刑法本身的逻辑自洽、体系完整，嫖宿幼女罪的立法未能顾及这些因素，未能虑及嫖宿幼女罪司法适用可能遇到的现实问题，因此即便该罪设立本身并无矛盾，付诸司法实践也难以获得应有效果，民众并不买账。

二、故障根源:刑法立法的合法性危机

嫖宿幼女罪存废之争隐约浮现我国刑法立法所存在的深层问题。除了嫖宿幼女罪存废之争外，近年来还发生了一系列所谓的“名案”，有学者专门对这些“名案”所涉及的刑法理论问题进行了探究，①张理恒，李贞:《晚近名案中的刑法理论问题探究》，载《西华大学学报(哲学社会科学版)》，2010年第6期。该文对我国近年来发生的邓玉娇案、梁丽“金首饰”案、孙伟铭醉驾案、习水官员嫖宿幼女等社会反响较大、争议较大的案件从刑法理论进行了分析。然而，这种治标不治本的方法并不能真正解决问题。继一系列“名案”之后的李昌奎案引起的死刑翻案风，嫖宿幼女罪存废之争等事实已经证明，不论对这些“名案”做如何细致的技术分析都不能解决根本问题:刑法立法的合法性(正当性)危机。

知识产生权力，而权力又生产知识。对知识与权力的占有，使话语权通常掌握在精英手中，国家、社会难以听到民众的声音，民众的意愿难以顺畅表达。“中国本身就是精英掌握话语优势的状态，包括在纽约时报广场播出的中国形象片，一群中国名人说话，可是看的人又不知道他们是谁……在世界舞台上中国的官方声音从来不缺，民间声音一直缺乏。”［8］同样，由于法律人对知识与权力的占有，对法律话语权的把握，我国的法律人也有一种“精英主义”优越感，这种优越感导致法律人与民众逐渐疏离，甚至对立［9］。嫖宿幼女罪存废之争中法律人与民众意见相左正是法律人脱离民众的表现。②“ 刑罚重不重，不能光看纸面。司法实践中，99%的嫖宿幼女罪判得比强奸罪重。”阮齐林语，参见苏希杰，王梦婕《废除嫖宿幼女罪谁在支持谁在反对》，载《中国青年报》2012年7月20日第3版。我国的立法工作形式上虽有人民代表参与，而实际上却由于法学专业知识缺失而并不能提出有力的意见，立法者难以听到民众真实声音。随着我国普法工作的开展，民众的法治意识已被唤醒，虽然他们不能准确理解法律术语的真实含义，但是他们会以自己的方式对“法治”进行重新定义。③对此，凌斌有过详尽的论述，参见凌斌:《普法、法盲与法治》，载《法制与社会发展》2004年第4期。他们会以他们心中的“法治”来评判已有的各种法律，当发现既有的法律与他们心中的“法律”相距甚远时，他们开始质疑，开始反抗，于是一个个“名案”相竞产生。法律是人民意志的体现，当民众开始质疑现有法律时，法律的合法性危机亦由此产生。

卢梭认为，公民的自我立法是破解内在自由与外在限制悖论的金钥匙［10］，我们需要的不是极端的“专制民主”［11］，但公民的自我立法却是法律获得合法性的最佳途径。要实现公民的自我立法，在如今的信息化时代却也不难。自进入网络时代，进入“自媒体”时代以来，民众已经找到了更好地了解法治信息与表达意见的途径。通过媒体“他们把对现实的种种不满和愤怒予以发泄，把社会中的种种苦难和压迫予以公布，通过震荡和呐喊引起更多人的共鸣和支持”，他们的目的并非仅仅“刺激系统进行反思和做出调整”，他们要求参与“游戏规则”的制定，他们要“为权利而斗争”［12］。虽然有人担心“人们的社会责任感和历史使命感在对舒适、休闲和自我表现的追逐中随风飘散”，但麻木的毕竟是少数，当法律关系到切身利益之时，没有人会继续沉默，他们会选择在“沉默中爆发”，而不是“在沉默中灭亡”。“有效的只是所有可能的相关者作为合理商谈的参与者有可能同意的那些行为规范。”［13］法律的合法性不能被法律的合法律性所取代，法律要获得正当性必须求助于民主，而信息化时代的媒体为实践商谈民主提供了足够的便利。网民们相对较为年轻，文化水平更高更易接受新事物，更具有可塑造性，他们关心国家、关心社会，愿意投身于公共事业，可以说，如今的网民们应当是我国法治发展的主要践行体。他们是早晨八九点钟的太阳，中国的前途是他们的，世界的前途是他们的，希望寄托在他们身上［14］。

面对接二连三的“名案”，面对汹汹民意，立法者不必紧张，但也不应轻视。“对于所有现代社会的人们来说，他们在基本问题上会具有‘人同此心’和‘心同此理’的同一性［15］，只要采取推己及人、推人及己、换位思考和将心比心的商谈视角，就会达成基本的共识。”［16］只要法律人真正做到“坚持走群众路线，深入推进科学立法、民主立法，不断扩大公民对立法的有序参与，充分发挥人大代表在立法中的作用，通过公布法律法规草案和举行立法座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取各方面意见尤其是基层群众的意见，切实做到集思广益、凝聚共识，使我们制定的法律法规充分体现人民群众的共同意愿，增强法律法规贯彻实施的群众基础。”［17］那么法律的合法性必然得以重建。①有人担心民众的呼声缺乏理性，立法机关可能陷入“舆论立法”。其实只要真正按照以上方法切实践行，这种担心纯属多余。因为“通过公布法律法规草案和举行立法座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取各方面意见尤其是基层群众的意见”，是否真实的民意表达，是否理性的民意表达自然得以甄别。

三、维修与调试:刑法立法技术改进

在找到故障之源之后，我们必须针对这一故障对刑法立法机器进行相应的维修与调试。笔者认为，要从根本上排除这一故障，应当从以下几个方面对刑法立法技术进行改进。

(一)罪名设置应当科学

从民众对嫖宿幼女罪的愤怒来看，大部分民众是冲着嫖宿幼女罪这一名称而来的。嫖宿幼女罪不仅给被害人带来二次伤害，对幼女污名化，同时也无法承载社会对嫖宿幼女行为的谴责。这一罪名设置可以反映出我国刑法的罪名设置非常不科学。由于全国人大在制定刑法之时，并没有直接确定罪名。罪名设置的任务一般由最高人民法院与最高人民检察院(以下简称“两高”)承担。一开始，两高在设置罪名之时各行其是，以致司法实践当中出现法院与检察院对于同一犯罪采用的是不同罪名。之后，为了实现罪名的统一化，由最高人民法院、最高人民检察院根据单行刑法、刑法修正案的内容来单独或联合发文确定相应法条对应的罪名。虽然“两高”在罪名的统一性上达成了一致，然而，两高对罪名设置的科学性却并不足够重视。我国刑法当中可以见到很多设置不合理、不科学的罪名。例如嫖宿幼女罪，何谓“嫖宿”呢?按《现代汉语词典》的解释，嫖宿是指嫖妓(强调一起过夜)［18］。那么，按照该解释，如果只“嫖”不“宿”则不构成犯罪，就会得出荒谬的结论，可见该罪名用词非常不严谨。此外有些罪名则不够简洁，例如《刑法》第147条“生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”，该罪名完全没有必要将“农药、兽药、化肥、种子”等农资产品一一列出，而改称“生产、销售伪劣农资产品罪”即可。罪名是传递犯罪信息的最佳载体，其作用除了便利司法人员适用法律之外，还需将犯罪信息传达给民众，让民众了解某行为的罪与非罪，此罪与彼罪，还要能大致了解不同罪名的谴责性程度大小、可能判处刑罚的轻重，从而承载民众通过罪名本身表达的对犯罪人的谴责，只有如此才能实现刑法的一般预防作用。如若罪名设置不科学，则可能使民众产生误解或者不满，甚至影响刑法整体功能的实现。因此，在今后的刑法立法工作当中，必须重视对罪名的设置，使罪名本身发挥其应有的作用。

(二)综合考量，立法平衡

从嫖宿幼女罪存废之争我们还可发现，我国刑法立法利益考量范围狭隘，未能实现综合考量，立法平衡。“法律是社会资源分配的主要手段，解决社会由于社会资源有限与人的欲望无限的矛盾而引起的冲突;”［19］因此，在立法当中应当尽量考量可能涉及的各种利益，在立法中实现利益初步平衡，进而才能更好地实现法律适用的平衡。①关于法律适用中的平衡问题请参见高其才著:《多元司法——中国社会的纠纷解决方式及其变革》，北京:法律出版社2009年版，第342～372页。

前文对嫖宿幼女罪的分析已经论及，嫖宿幼女罪的设立未能虑及罪名所传达的社会对犯罪人的谴责、忽视被害人权益、立法过于理想忽视司法现实等问题。这些问题不只局限于嫖宿幼女单个罪名，其他很多罪名亦存在这一立法失衡问题。最高人民法院院长王胜俊曾经强调“人民法院要在工作思路上做到‘四个更加注重’、‘五个统筹兼顾’，最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。”其中“五个统筹兼顾”是指“要统筹兼顾程序公正与实体公正，统筹兼顾依法判决与诉讼调解，统筹兼顾刑事被告人的人权保障与被害人的权益保障，统筹兼顾依法独立审判与接受监督，统筹兼顾司法工作专业性与坚持群众路线。”［20］这是对我国法律适用过程中平衡性的要求，然而对于立法的平衡性问题，我们却一直强调得不够。立法与司法是相辅相成的两个阶段，立法平衡是司法平衡的前提，没有立法平衡，司法也就难以平衡，或者只能违法平衡。在立法阶段应当尽量充分考虑各种可能存在的问题，解决能够在立法阶段解决的问题，而不能将问题留待司法解决。立法者在立法过程中不仅要对主要的双方当事人利益进行考量，还要对双方当事人可能涉及的其他相关利益群体进行考量，实现立法中的刑事案件相关主体利益平衡。刑事诉讼涉及面非常广，涉及主体繁多。除了侦查机关、公诉机关、审判机关、犯罪嫌疑人或被告人以及相关的诉讼代理人或辩护人等主体的参与之外，犯罪嫌疑人或被告人亲属、被害人亲属等其他利益相关者同样可能参与到刑事诉讼当中来，并可能对案件的办理产生巨大的影响。只有在立法之时考虑周全，司法实践当中才能更好地保持司法独立，在各利益群体之间实现平衡。此外，在立法过程中不仅要对法律自身问题进行考量，还要对道德、情理、风俗等法律以外的因素进行考量。“法律制定者如果对那些会促使非正式合作的社会条件缺乏眼力，他们就可能造就一个法律更多但秩序更少的世界。”［21］然而，“中国当代的制定法，除了在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，一般是轻视习惯的。”［22］法律并不限于制定法，制定法要获得生命力，必须与社会中既存的非正式规范相融合。社会是不断发展的，习惯、道德、情理、风俗等非正式规范不断发展，法律也应当适时予以调试。一方面既要保持法律的稳定性，不破坏人们对法律的预期，另一方面也要能够与时俱进适应社会新的道德观念、新的天理人情、新的风俗习惯。

当然，立法不是万能的，立法者不可能对所有可能发生的问题一应俱全地予以规定，但立法要获得公众认同就必须竭其所能考虑周全。要实现刑事案件相关主体平衡，实现制定法与非正式规则的平衡，要求立法者应当“走群众路线”深入民间，不能为专业知识蒙蔽双眼，不能因专业知识产生知识盲点，而应尊重常识、常理、常情，只有这样才可能在考量各方面利益之时面面俱到，既为民众所接受，又不为司法添麻烦。

(三)认真对待国情

“我国的法治建设应当立足于我国基本国情”，这是一个老生常谈的问题，然而老生常谈则可能熟视无睹，熟视无睹则可能犯错而不自觉。在我国，虽然经常强调要尊重国情，但现实却是国情不仅没有被认真对待、被尊重，反而成为了某些法律人指责的对象;他们不仅没有立足于中国国情，反倒站在西方的立场对中国国情横加指责，认为正是我国的国情阻碍了我国法治的现代化，阻碍了中国的法治事业发展;甚至于，有时中国的国情还被某些人用作为自己的理论或判决脱离实际、得不到公众认同的托辞。

在嫖宿幼女罪存废之争当中，我们看到很多保留论的学者谈到，民众之所以要求废除嫖宿幼女罪，原因就在于民众认为以嫖宿幼女罪对犯罪人处刑判得太轻了，民众要求对犯罪人判处重刑，这是重刑主义的表现，法治现代化的今天刑罚应当轻缓化，重刑是人权观念淡薄的表现。在刘涌案、药家鑫案、李昌奎案等“名案”中，民众的声音几乎一致要求判处被告人死刑;而学者、法院却认为这正是我国民众重刑主义倾向的表现。他们声称在这些案件当中应当坚持“程序正义”，要“少杀慎杀”，认为“预防犯罪不能靠重刑”。他们认为，中国没有法治传统，中国的民众有重刑主义倾向，民众不能接受这些现代法治观念，这就是中国的国情。然而，民众是否真的如此愚不可及?民众真的不能接受这些现代法治观念吗?答案当然是否定的。网络上可能的确有某些网民是轻狂的，是非常不理性的。但是，当几乎所有民众都异口同声，所有民众意见几乎都一致时，那么愚不可及的可能不是民众。我国的民众并不比任何国家的民众素质差，我国民众“不能”接受这些法治观念，不是因为他们愚昧，而是因为他们对我国的司法有着深刻的认识。他们并非不能接受这些法治观念，而是对我国的司法不信任，怀疑其中藏着太多的暗箱操作，藏着太多的司法腐败。所以他们选择了死刑立即执行而拒绝死缓，因为只有死刑立即执行最彻底、最能防止权力寻租。这就是如今我国民众重刑主义倾向的根本原因，并非迷信重刑，而是担心司法腐败。而这一问题只要能够得以重视，真正做到“执法必严，违法必究”，重刑主义倾向就能改变，刑罚轻缓化乃至死刑废除就能尽快得以实现。

从嫖宿幼女罪存废等争议当中，我们应该认识到，立足国情虽然是老生常谈，但不能熟视无睹。国情必须认真对待，不应随意指责，也不应以之为托辞。在立法当中，我们不能照抄西方大词，而应认识到“我国地域辽阔，各地经济、文化、社会发展很不平衡，国家又处于深刻变革之中。”［23］学习不是容易的事情，使用更加不容易。“立足国情”的道理大家都知道，而关键问题不是是否知道这道理，而是是否真的立足国情，“知己知彼百战不殆”，“知彼”很重要，“知己”则更加重要。

四、结语

从媒体报道来看，嫖宿幼女罪存废之争似乎已经接近尾声，这一争议将以嫖宿幼女罪的修改或者废除而告一段落。然而，嫖宿幼女罪存废之争虽会停止，但类似问题却可能再次发生。近年来，我国发生的很多社会热点都和刑事司法相关，这已经凸显我国刑法立法所存在的问题。理论能够服务于社会，社会热点也常能激活理论，面对一个个社会热点，我们的目光不能局限于孤立问题，而应着眼未来、放眼全局，对刑法立法与刑法学研究进行宏观反思。如此，才能减少争议案件发生，使我国刑法立法与刑法学研究保持活力，适应社会发展，满足社会需求。

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［2］［法］埃米尔．涂尔干．社会分工论［M］．渠东译．北京:生活·读书·新知三联书店，2000:43～44．

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［4］陈兴良．罪名指南(上)［M］．北京:中国政法大学出版社，2000:660．

［5］苏力．也许正在发生——转型中国的法学［M］．北京:法律出版社，2004:137．

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